Yayınlarımız

İŞ AKDİNİN GEÇERLİ NEDENLE FESHİNİN İRDELENMESİ

I.İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNİN GEÇERLİ SEBEBE DAYANDIRILMASI

A.Fesih Bildirimi Kavramı

Bildiğimiz üzere, iş sözleşmesi işçi veya işverenin tek taraflı irade beyanı ile sona erdirilebilmektedir. Taraflardan birinin sözleşmeyi sona erdiren irade beyanına “ fesih bildirimi” denilmektedir. Fesih bildirimi karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek taraflı bir irade beyanıdır. İş güvencesine sahip olanlar ve olmayanlar açısından yapılacak fesihlerde genel olarak bir fesih bildirimi beyanı aranmaktadır. Fesih bildirimi belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusu olan bir uygulanmadır.

Fesih bildirimine ilişkin irade beyanın karşı tarafa yöneltilmesi yeterli olup beyanın geçerliliği karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Çünkü hukuk, niteliği itibariyle fesih bildirimi yenilik doğuran bir haktır (EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, 6. Bakı, İstanbul s.58; KILIÇOĞLU, Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Ankara 2004, s. 15.) ve var olan hukuki durumu, yanlış sözleşmesini sona erdirmek suretiyle bozduğu için bozucu yenilik doğuran haklardandır ( ÇENBERCİ Mustafa; İş Kanunu Şerhi, Ankara 1968 s.118).

Fesih bildirimi etkilerini beyanın yapıldığı andan sonrası için gösterir, fesih beyanının yapılmasından önce göstermez. Fesih bildiriminin açık olarak yapılıp yapılmaması konusunda da doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre; fesih bildirimin açık olması zorunlu olmayıp, iş sözleşmesini feshedildiği sonucunu doğurucu nitelikteki bir beyan ya da davranış, tarafın fesih iradesi olarak yorumlanabilecektir. Bu görüşe göre bir beyan veya davranışın fesih olarak yorumlanmasını her olayda veya her olaya ilişkin şartlar çerçevesinde değerlendirmek gerekecektir. Burada muhataba yöneltilen beyanın anlaşılabilir ve kesin olması gerektiği aranmaktadır. Ancak fesih bildiriminde bulunan tarafın “fesih bildiriminde bulunuyorum” yolunda bir ifade kullanması zorunlu olmayıp, irade beyanının feshe yönelik olduğunu ortaya koyan herhangi bir ifade yeterlidir. Hatta taraf açık bir bildirimde bulunmasa bile, davranışı ile böyle bir iradeyi örtülü biçimde de açıklamış sayılabilir. Yani taraflardan biri davranışı ile fesih iradesini dolaylı bir şekilde ortaya koymuşsa yine fesihten söz edilebilecektir (ÇENBERCİ, s. 122; NARMANLIOĞLU, İş Hukuku, 1996, s.265; NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı,2000,s.65; POLATCAN İsmet /POLATCAN Nejat, İş Sözleşmesinin Sona Erdirilmesi Usulleri ve Sonuçları, Ankara,1996,s.19). İkinci bir görüşe göre ise, karşı tarafın hukuki alanını etkileyici ve yenilik doğurucu niteliği nedeniyle fesih bildiriminin belirli ve açık şekilde yapılması gerekir. Fesih konusunda yapılmış soru veya teklif şeklinde beyanlar fesih bildirimi sayılmaz (ÇELİK, İş Hukuku. s.169; TUNÇOMAĞ/ CENTEL, s.189). Tarafların dürüstlük kuralları çerçevesinde davranışlarına bakıldığında bu davranışlarından mevcut iş sözleşmesini sona erdirmek maksadını taşıdıklarını çıkarabiliyorsak bu davranışa fesih beyanı niteliğini verebilmeliyiz. Mutlaka açık bir şekilde “ sözleşmeyi feshediyorum” şeklinde bir beyanın aranması ihtiyaçları karşılamaktan uzak olacaktır.

Fesih bildiriminin yapılma yeri ve zamanı hakkında hüküm olmadığından, bunun esas itibariyle işyeri ve çalışma süreleri içinde veya dışında, her yerde ve her zaman yapılması mümkün görülmektedir. Ancak münasip olmayan yer ve zamanda yapılan fesih bildiriminin reddedilmesi halinde geçersiz sayılacağı kabul edilmektedir (ÇELİK,s.172; TUNÇOMAĞ/CENTEL, s.189-190). Kanaatimizce de fesih bildiriminde bulunma hakkının da dürüstlük kurallarına uygun bir şekilde kullanımı sağlanarak, karşı tarafın zor durumundan istifade etmek suretiyle uygun olmayan zamanlarda kullanımının önlenmesi yerinde olacaktır.

İşyerinin devri nedeniyle fesih bildiriminde bulunup bulunulmayacağı da incelenmesi gerekli konulardandır. Mevzuatımızda 4857 sayılı yasanın 6. Maddesi işyerinin bir bölümü veya tamamının devri hususunu düzenlemektedir ve bu maddeye bakıldığında işyerinin devri nedeniyle iş sözleşmelerinin feshi ihbarını yasaklayan bir düzenleme bulunmadığı görülmektedir.

Fesih bildirimi iş sözleşmesinin taraflarınca yöneltilebilecek olan bir irade beyanıdır. Fakat İş Kanunumuzun 18/son maddesine baktığımızda  “…. İşçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri…” ifadelerine göre kanaatimizce bu yetkilere sahip işveren vekillerinin de fesih beyanı yöneltebilecek kişilerden oldukları sonucuna varabilmekteyiz.

Bildirimli fesih  kural olarak, belirsiz süreli is sözleşmeleri için geçerli olan bir fesih biçimidir. Ancak Borçlar Kanununda düzenlenen bir halde istisnaen, belirli süreli iş sözleşmeleri de bildirimli fesih yolu ile sona erdirilebilmektedir. Bu halde süresi belirli iş sözleşmesinin ömür boyunca veya on seneden fazla bir süre için yapılması halinde, işçi on sene geçtikten sonra her zaman, bir aylık süre vererek sözleşmeyi feshettiğini işverene bildirebilir (BK. md.343).

İşçinin istifası yani işçinin işyerinden ayrılması isteğini içeren yazılı beyanı, feshin işçi tarafından yapıldığını açıkça ortaya koymaktadır. Ancak yazılı da olsa böyle bir irade beyanının işçiye izafe edilemediği durumlarda bir fesihten söz edilemeyecek sonuçta fesih işlemi söz konusu olmayacaktır. İstifa dilekçesinin işçinin gerçek iradesini yansıtıp yansıtmadığı hallerde sözleşmeyi işçinin feshettiğini söylemek mümkün bulunmayacaktır (NARMANLIOĞLU, Ferdi İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı,2000,s.31). İşyeri nakil istekleri konusunda ise Yargıtay, işyeri nakli isteğini kabul etmeyip aynı işyerinde çalışmaya devam eden işçinin hizmet akdinin işçi tarafından feshedilmiş sayılmayacağını kabul etmektedir (Yargıtay 9. HD, E1998/12387, K:1998/15078, T:22.10.1998).

Belirttiğimiz üzere fesih bildiriminin karşı tarafa varmasından itibaren hukuki sonuçları ortaya çıkacaktır. Fesih bildiriminin karşı tarafa varma anından itibaren hüküm doğurmasının sonucu olarak, varmış olan bu bildirimden artık dönülemez ( Yargıtay 9 HD, E:1980/8838, , K:1980/14001, T:23.12.1980, İHU 1982/2 İş.K. No:13). Ancak genel hükümlere göre, bildirim henüz varmadan veya varmakla birlikte, karşı taraf öğrenmeden, beyandan dönülebilir (BK. md.9) (ÇELİK, İş Hukuku, s.171; TUNÇOMAĞ/CENTEL,s.190:TULUKÇU,s.557)

158 Sayılı ILO Sözleşmesi de işçinin işine son verilmesinde geçerli nedenle dayanılmasını ilke olarak benimsenmiştir. Sözleşmenin 4. Md. sine göre; işçinin iş ilişkisine, işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne ve işin gereklerine dayalı geçerli bir neden olmadıkça son verilemeyecektir. Aynı şekilde ekonomik, teknolojik, yapısal veya benzer nedenler dışında da hizmet ilişkisine son verilemeyecektir. 158 sayılı sözleşme ve 161 sayılı tavsiye kararı geçerli neden olarak bazı ölçütler belirtmiş olmasına rağmen bunların ayrıntılı bir dökümünü yapmamıştır. Bir başka söyleyişle bunları örnekleyerek somutlaştırmamıştır (GÜZEL, Ali: “İş Güvencesine İlişkin Yasal Esasların Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri 2004 Yılı Toplantısı, İş Güvencesi, Sendikalar Yasası, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Yasası Semineri, 1. Basım, İstanbul 2004 s.37).

Güvenceye tabi olan işçiler açısından ise; yukarıda da belirttiğimiz üzere 18. Md ile öngörülen geçerli neden belirtme zorunluluğu vardır. Bu geçerli nedenler;

1. İşçinin Yeterliliğinden Kaynaklanan Sebepler
2. İşçinin Davranışından Kaynaklanan Sebepler
3. İşletmenin, İşyerinin veya İşin Gereklerinden Kaynaklanan Sebepler

Şeklinde kanunda belirtilmiştir.

4857 sayılı iş Kanunu’nun 18.maddesinin birinci fıkrası uyarınca Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde (İşyerinde en az otuz işçinin çalışıp çalışmadığının belirlenmesinde İşverenin aynı iş kolunda birden fazla işyeri var ise bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı dikkate alınır. Yrg.9.HK:2003/20526)en az altı aylık kıdemi olan işçinin (İşçinin altı aylık kıdem süresi aynı işverene ait değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. Yrg.9.HK:2003/14623) belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden İşveren, işçinin yetersizliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işinin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayandırmak zorundadır.

          İşverenin işyeri veya işletme ile ilgili bir konuda karar alması, işverenin girişim özgürlüğü kapsamında yer alır. İşveren, işletmesinin geleceği için amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olarak en uygun gördüğü kararı verme yetkisine sahiptir. İşveren, iş yerine yeni teknolojilerin getirmesi, işyerinin organizasyonu, işyerinin daha verimli hale getirilerek rekabet gücünün arttırılması gibi işletmesel kararlar alabilir. İşverenin alacağı işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. İşveren işletmesel kararla fesih kararından önce işletmede fazla çalışmalar kaldırılmalı, çalışanın rızası ile esnek çalışma biçimleri düşünülmeli, çalışana meslek içi eğitime tabi tutarak başka işte çalıştırma denenmeli kısaca ifade etmek gerekirse; fesih en son çare olarak görülmelidir.(Yrg.9.HK:2004/27998) Belirtilen bu kararlar üzerinde yargı denetimi de söz konusu değildir.  Ancak buradan hareketle işverenin işletmesel karar özgürlüğünün mutlak ve sınırsız olduğu sonucu çıkarılmamalı başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda “keyfi” kararları yargı denetimine tabidir.

A.İşçinin Yetersizliğinden Ve Davranışlarından Kaynaklanan Geçerli Sebepler İşyerlerinde İşin Görülmesini Önemli Ölçüde Olumsuz Etkileyen Sebeplerdir

1.İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler

a.İşe yatkın olmama,

b.Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma,

c.Gösterdiği niteliklerinden dolayı, beklenenden daha düşük performansa sahip olma,

d.İşe yoğunlaşmasının giderek azalması,

e.Öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği,

f.Sık sık hastalanma

2.İşçinin davranışlarından doğan sebepler

a.İşverene zarar vermek ya da zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak,

b.İşyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek,

c.Arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak,

d.İşini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek,

e.İşyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkileyecek bir biçimde diğer kişilerle ilişkilere girmek,

f.İşini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek,

g.İş akışın durduracak şekilde uzun telefon görüşmeleri yapmak,

h.Sık sık işe geç gelmek ve iş akışını aksatarak işyerinde dolaşmak,

ı.Amirleri veya iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek,

i.Sıkça ve gereksiz tartışmaya girişmek vb.

İşçinin yetersizliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde geçerli sebepler olarak feshe neden olabilir. İşçinin davranışı toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak tutumu işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılmaz. Buna göre işçinin eylemi yukarıda sıralanan hallerden birine uyuyorsa işveren 25/2. maddeye dayanarak işçinin iş sözleşmesini sona erdirebilecektir. Ancak feshin usulü konusu uygulamada ciddi sorunlara yol açacak biçimde yer almaktadır. Konuyu düzenleyen 19.maddenin 2. fıkrası aşağıdaki gibidir;“

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.”

Madde metninden de anlaşılacağı üzere işverenlere geçerli sebeple yapılacak işçinin verimliliğine ve davranışlarına bağlı fesihlerde savunma alma zorunluluğu getirilirken 25/2. madde kapsamındaki fesihlerde böyle bir zorunluluk söz konusu değildir. Bu konu çeşitli yargı kararlarına da yansımıştır

“İşçinin iş bitiminde işyeri ter etmeyerek iş arkadaşlarını işverene karşı kışkırtması, işyerinde bu şekilde huzursuzluk çıkarması, iş akdinin derhal feshi için haklı neden oluşturmaktadır. İş sözleşmesinin işverence 4857 sayılı İş Yasası’nın 25/II. maddesine dayanılarak haklı biçimde feshedildiği durumlarda işçinin savunmasının alınması koşulu aranmaz”

Yargıtay kararlarında olduğu gibi konu hukukçu görüşlerinde de aynı paralelde değerlendirilmektedir.

“Savunma hakkı işçinin davranışı ve verimi (yeterliliği) ile ilgili nedenlere münhasır kılınmıştır. Ancak m. 25/2 de yer alan “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller” nedeniyle yapılan fesihlerde  (tüm bu haller işçinin davranışına bağlı olduğu halde) işverenin işçinin savunmasını almak yükümlülüğü yoktur.” 

Görülebileceği gibi işçi bakımından son derece önemli sonuçlara neden olabilecek ve iş yasamızda işverene (tazminatsız) fesih hakkı tanıyan tek madde olan 25/2. madde kapsamında yapılacak fesihler öncesinde işçiden savunma almak zorunluluğu ön görülmemiştir. Oysa 25/2. madde kapsamında yapılan fesihler genellikle olaylı fesihler olup, yargısal husumetlere sebep olabilecek sonuçlar doğurmaktadır. Gerçekten de örneğin işyerinde kavga ettiği gerekçesiyle iş sözleşmesi sona erdirilen bir işçinin bu olayla ilgili savunması, ifadesi alınmaksızın işine son verilmesi ileride ispat külfeti de dahil olmak üzere işveren bakımından çeşitli sorunlara yol açabilecektir.

Keza işçi haksız sebeple işten çıkarıldığı iddiası ile Çalışma Bakanlığı ve/veya İş mahkemesinde yasal süreç başlattığında da gerek müfettiş soruşturması gerek yargılama esnasında işverenden bu iddiayı çürütebilmesi bakımından kanıtlar sunması istenilecektir. Böyle bir durumda işçiden alınmış bir ifade veya savunma önemli bir kanıt niteliğinde olacaktır.

Sonuç itibarı ile her ne kadar yasal bakımından bu fesih türünde zorunluluk olmasa da 25/2 kapsamında yapılacak tüm fesihlerde her somut olay için tutanak, ifade, savunma gibi belgelerin eksiksiz düzenlenmesi ileride doğabilecek yargısal husumetler bakımından kolaylıklar sağlayacaktır.  

C.İşçinin Yeterliliğinden Veya Davranışlarından Kaynaklanabilecek Geçerli Sebepler.

Geçerli sebeplerle fesih İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanabileceği gibi işçi ile bağlantısı olmaksızın işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerde ortaya çıkabilir. İşçinin yetersizliği, işçinin fiziki olarak yetersizliği ve işçinin mesleki olarak yetersizliği olarak ikiye ayrılabilir. İşçinin hastalığı, yaşlılığı ve emekliliği halleri fiziki yetersizlik hallerinden sayılmaktadır. İşçinin mesleki yetersizliği ise, işçinin çabuk karar alma, inisiyatif kullanma gibi konulardaki eksikliğidir. Yargıtay mesleki yetersizlikle ilgili, işçinin kendisiyle aynı işi yapan diğer işçilere göre performansta düşüklük göstermesi ve bu durumun sürekliliğini aramıştır.

Y9.HD.nin 12.05.2008 tarihli ve E.2007/35913, K.2008/12011 sayılı içtihadına göre, işyerinde işverenin "performans değerlendirme sistemini oluşturmadığı, bu konuda davacıya önceden bildirimde bulunmadığı, bu nedenle davalı işverenin davacının davranışlarından kaynaklanan geçerli nedeni kanıtlayamadığı sabittir. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli nedene dayanmamaktadır". Şu halde öncelikle işveren tarafından işyerinde yapılan işe uygun bir performans değerlendirme sistemi oluşturularak, buna göre kabul edilen standartlar önceden işçiye yazılı biçimde bildirilmeli ve işçi bunlara uygun davranmamasının sonuçları hakkında, anlayabileceği şekilde açık ve kesin olarak bilgilendirilmelidir.

Performansa dayalı işten çıkarma konusunda hukuki açıdan önem taşıyan hususlar aşağıdaki şekilde sıralanabilir:

İşverenin belirlediği performans kriterlerinin somut, işyeri koşullarına uygun ve ölçüme elverişli olması gereklidir.

Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır.

Performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli

Belirlenen performans kriterleri hakkaniyete uygun olmalı ve aynı konumdaki çalışanlara aynı zaman diliminde eşit olarak uygulanmalıdır.

Performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı ve işçiye yazılı olarak bildirilmiş olmalıdır. Ayrıca, yapılan periyodik kişisel performans ölçüm ve değerlendirme sonuçlarının da işçilere düzenli olarak dağıtılmış ya da işyerinde ve işçilerin her an inceleyip kendileri hakkında yazılı veya görsel bilgi edinebilme olanağına sahip olmaları gereklidir.

İşçinin performansının düşük olması nedeninin işçiden mi yoksa dış bir etkenden mi kaynaklandığı araştırılmalı ve işçinin performansına olumsuz yönde etki yapan nedenlerin ortadan kaldırması için gereken yapılmış olmalıdır.

Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı fesih için geçerli neden söz konusu ise, süreklilik gösteren performans düşüklüğü ve düşme eğilimli sonuçlarla ilgili olarak çalışanların derhal dikkati çekilmelidir.

İşyerine işçi alma ve içten çıkarma yetkisi verilen işveren vekillerinin, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilebilmesi için işçinin performansının düşük olmasının tek başına yeterli olmadığı, ayrıca işyerinde işin yürütümünde olumsuzluğa yol açmış olması gerektiği anlatılarak bu konuda bilgi edinmeleri sağlanmalıdır.

İşçi işten çıkarılmadan önce gerekli sözlü ve yazılı uyarılar yapılmalı buna rağmen düzelme olmadığı takdirde işçinin işine son verilmezden önce yazılı savunması alınmalıdır.

İşçinin performansına olumsuz yönde etki yapan nedenlerin ortadan kaldırması için gerekenin yapılmış olmasına rağmen, sorun hala devam ediyorsa fesih yoluna gidebilmek için ayrıca performans yetersizliğinin işyerinde işin görülmesini olumsuz yönde etkilemiş ve etkilemeye devam ediyor olması gereklidir.

İş Kanunu Madde 19/2’ye göre, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklı sebeplerle iş akdi fesih edilmeden önce mutlaka yazılı savunmasının alınması gereklidir. İşçinin yazılı savunması alınmadan iş akdinin fesih edilmesi geçerli sebeple fesih sayılmayacaktır. (SÜZEK Sarper, İşçinin Yetersizliği veya Davranışları Nedeniyle Geçerli Fesih - İşçinin Yetersizliği)

1.İşyeri Dışından Kaynaklanan Sebepler

a.Sürüm ve satış olanaklarının azalması,

b.Talep ve sipariş azalması,

c.Dış Pazar kaybı,

d.Enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, Piyasada genel durgunluk,

e.Hammadde sıkıntısı gibi sebeplerle işyerinde işin sürdürülmesinin olanaksız hale gelmesi

2.İşyeri İçi Sebepleri

a.Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması,

b.İşyerinin daraltılması,

c.Yeni teknolojinin uygulanması,

d.İşyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi,

e.Bazı iş türlerinin kaldırılması vb.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklı geçerli sebeplerle ilgili her fesihte somut olay göz önüne alınarak sebebin geçerli olup olmadığına karar verilmektedir. Ancak genel uygulamada Yargıtay tarafından kabul edilmiş ana kriterler mevcuttur. İşçinin iş akdi işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklı sebeple fesih edilirken feshe “son çare” olarak başvurulmuş olmalıdır.

Feshin son çare olması ilkesi, ultima ratio Latince bir kavram olup, başvurulması gereken son çare anlamına gelmektedir (GÜZEL, “İş Sözleşmesinin Geçerli Nedenle Feshinde Son Çare İlkesi ve Uygulama Esasları, İstanbul 2005,s.61.). Temeli MK.m.2’ye dayanan son çare ilkesi ölçülülük ilkesidir (ALPAGUT, İkale Sözleşmesi, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku 11. Toplantı, İstanbul Barosu Yayınları,2008, s.21). Bu ilke çerçevesinde işveren fesihten önce hafifletici tüm diğer tedbirleri kullanarak fesihten kaçınmalıdır. İş hukuku bakımından bu kavram, işverenin fesih yoluna gitmeden önce, iş sözleşmesinin sürekliliğini sağlamak ve işçinin işyerindeki işini korumak amacıyla tüm önlemleri almasını ve feshe son çare olarak başvurmasını ifade eder.

İşçinin aynı işyerinde başka bir işte çalıştırılması mümkünse veya işletmeye ait diğer bir işyerinde çalıştırılması mümkün iken çalıştırılmaması ve sözleşmesinin feshi, geçerli nedenli fesih kabul edilmez.

İşçinin iş akdinin söz konusu geçerli nedene dayanılarak feshinde, işverence tüm çözüm yolları denenmeli, talep sipariş azalması ve ülkede ekonomik kriz nedeniyle işverence iş akdinin feshinden önce fazla çalışma kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmalı, denenen çözüm yolları bir sonuç getirmediği takdirde son çare olarak işçinin iş akdi feshi yoluna gidilmeli, kısaca İşverenin fesihte son çare ilkesi kapsamında hareket edip etmediği açıklığa kavuşturulmalıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (18). Ve devamı maddelerinin gerekçesinde de açıklandığı üzere, işçi çıkarma uygulamasına giderken, öncelikle fazla çalışmalar kaldırılmalı, işçinin rızası ile çalışma süreleri kısaltılmalı, iş zamana yayılmalı, kısacası fesih en son çare olarak düşünülmelidir. (Yrg. 9. HD.’nin, 08.11.2004 tarih ve E. 2004/12698, K. 2004/25058 sayılı Kararı) 

II.İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE GEÇERLİ SEBEP OLUŞTURMAYACAK HUSUSLAR

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinde özellikle fesih için geçerli sebep oluşturmayacak hususlar da tek tek ve ayrıntılı bir şekilde sayılmıştır. Böylece, İş Kanunları ile özellikle güvenceye alınmış olan bir takım hak ve özgürlükler kesinlikle fesih için geçerli bir sebep oluşturamayacaktır. Bu hususlar tartışmaya yer vermeyecek şekilde hükme bağlanmıştır. Madde hükmüne göre aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir neden oluşturmayacaktır.

a.Sendika Üyeliği veya çalışma saatleri dışında ya da işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak,

b.İşyeri sendika temsilciliği yapmak,

c.Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. Örneğin; işyerindeki çalışma şartları ile ilgili olarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na dilekçe vermek rutin denetimlerde Bakanlık müfettişlerine verilen ifade sonucu işçinin iş sözleşmesinin sona erdirilmesi,

d.Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, dini siyasi görüş ve benzeri nedenler,

e.Kadın işçilerin çalıştırılmalarının yasak olduğu doğumdan önce 8 ve doğumdan sonra 8 hafta olmak üzere toplam 16 haftalık sürede işe gelmemek,

f.Hastalık veya kaza nedeniyle işe geçici olarak devam etmemek.

III. İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE USUL; GEÇERLİ SEBEBE DAYANDIRILMASI

4857 sayılı iş Kanunu’nun 19.maddesinde “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yine Kanunun 19 maddesinin ikinci fıkrasına göre hakkındaki iddialara karşı savunma alınmadan, davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle işçinin iş sözleşmesi feshedilemez. Yasada “işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak” yapılan fesihlerden önce değil; sadece “işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerden “kaynaklanan sebeplerle feshi halinde işçinin “savunmasının alınması” gerekmektedir.

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır” denilmekte olup yasa hükmü gereği işveren fesih bildirim nedenini yazılı olarak “açık ve kesin” bir şekilde belirtmek zorundadır. Fesih bildirimi işçi tarafından imza edilip alınmadığında veya imzadan imtina edildiğinde tutanak ile durumun tespiti yapılması gerekir. Hakkında iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Savunma şekli ve usulü ile ilgili yasada bir hüküm belirtilmemiştir. İşçiden savunma istenirken uygun bir süre verilebilir, işçinin istenilen sürede savunma vermemesi halinde, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı işçiye açıklanarak bildirim ve açıklamaların işveren tarafından ispatı için yazılı yapılması gerekir. Fesih bildirimi işçinin davranışı, yetersizliği ve verimi ile ilgili neden yazılı olarak bildirimde bulunulmuş olsa, neden geçerli bir neden sayılsa bile “işçinin savunması alınmadan yapılan fesih” şekil şartı yerine getirilmediği için geçersiz sayılır. İşverenin 4857 sayılı iş Kanunu’nun 25.maddenin (iki) numaralı bendi “ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerinde ”gösterilen sebeplerle feshinde durumun tutanakla tespit edilmesi ve “haklı sebeple” feshedildiğinin bildirilmesinde savunma alınmasına gerek bulunmamakta birlikte sebebin öğrenildiği tarihten itibaren (6) iş günü içinde iş sözleşmesinin feshedildiğinin ispatı gerekse dayanılan haklı sebebin işverene ait olduğundan yazılı bildirim yapılması gerekmektedir.

IV.İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ BİLDİRİMİNE İTİRAZ VE USULÜ

4857 sayılı iş Kanunu’nun 20.maddesine göre “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.

Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir” yasa hükmü gereği İş sözleşmesi fesih edilen işçi fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Öngörülen bir aylık süre hak düşürücü süredir. Bir aylık süre geçtikten sonra dava açılamaz. Bir aylık dava açma süresi hak düşürücü olup, resen dikkate alınması gerekir. Rapor hak düşürücü süreyi kesmez (Yrg.9.HK:2005/32158) Feshin geçersizliği ve işe iade ile birlikte istenen işçilik aynı davada birlikte görülemez. Zira feshin geçersizliği ve işe iade davası bir tespit niteliğinde olup seri yargılama usulüne, işçilik alacakları ise eda niteliğinde olup sözlü yargılama usulüne tabidir.(Yrg.9HK:2005/22714)

V.GEÇERSİZ SEBEPLE YAPILAN İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNİN SONUÇLARI

4857 sayılı iş Kanunu’nun 21.maddesine göre “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçi mahkemeden işe iade kararı aldığı takdirde, işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. İşveren işçiye mahkemece hükmedilecek tutarda (en az 4 ay en çok 8 aylık ücreti tutarında) tazminat ödeyecektir. İşçinin işe iade kararından sonra başvurusuna rağmen sözle ya da eylemli olarak işe başlatılmaması iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence kıdem tazminatı ödenmelidir. Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar ise işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur(Yrg.9.HK:2008/22597) işverence işçiye ayrıca; mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre içinde en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenecektir.

İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren “on işgünü“ içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. İşveren işçiye koşulları varsa sadece ihbar ve kıdem tazminatı ödeyecektir. Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir" yasa hükmü gereği; mahkeme veya özel hakem kararı ile feshin geçersizliği tespit edildiğinde işverenin karşında iki alternatif vardır.

a.İşçinin işe iadesi,

b.İade yapılmayacak ise mahkeme veya özel hakem kararında belirtilen tazminatın ödenmesi.

İşveren tarafından; işçinin iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. Maddesindeki sebeplere dayandırılarak feshedilmesi halinde, feshin bu sebeplere uygun olmadığı iddiası ile işçi; iş güvencesine ilişkin hükümlerden yararlanabilecektir.

İş güvencesi kapsamı dışında bırakılmış işçilerin iş sözleşmeleri, “fesih hakkının kötüye kullanılması“ yoluyla sona erdirilmiş ise işveren 4857 sayılı İş kanunu 17. Maddesinde yer alan bildirim süresine ait ücretin üç kat tutarında bir “kötü niyet” tazminatı ödeyecektir. 15.03.2015

Av. Zehra Akarpınar