Yayınlarımız

İKALE SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİĞİ VE YARGISAL DENETİMİ

Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, ikale sözleşmelerinin iş sözleşmelerinin sona erdirilme sebeplerinden biri olabileceği konusunda bir tereddüt yoktur. Ancak hiçbir sınırlama olmadan, belli bir çerçeve çizilmeden tarafların ortak iradelerini beyan ederek iş sözleşmelerini sona erdirebilecekleri kabul edilirse, işçilerin bundan zarar görebilmeleri tehlikesi vardır.

İşçilerin iş mevzuatından doğan haklarının belki de en önemli kısmı iş sözleşmesi sona erdiği anda ortaya çıkmaktadır. Bu durum özellikle iş sözleşmesinin işveren tarafından sona erdirildiği hallerde açıkça görülmektedir. İşçi iş sözleşmesini haklı nedene dayanarak feshederse veya işveren tarafından yapılan fesihlerde işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle işten çıkarılması hariç diğer fesih hallerinde, işçiler, şartlar oluşmuşsa kıdem ve ihbar tazminatı alabilmektedirler. İşveren tarafından yapılan feshin haksız veya geçersiz olması hallerinde iş güvencesi kapsamındaki işçiler bunun tespitini ve işe iadeyi mahkemeden isteyebilmektedir. Toplu işçi çıkarmalar da belli kurallara bağlıdır. Ancak işçi ve işveren ikale sözleşmesi imzalayarak iş sözleşmesini sona erdirmişlerse feshe bağlı sonuçlar doğmayacak, işçi tazminatlardan yararlanamayacaktır. Çünkü işverenin tek taraflı yaptığı bir fesih söz konusu değildir. İşveren tarafından yapılan feshe bağlı sonuçlar doğmamıştır. İşçiye iş güvencesi ile ilgili düzenlemelerin sağladığı hakların karşılığını vermek istemeyen bir işveren, yükümlülüklerinden kurtulmak amacıyla, çeşitli şekillerde işçiyi ikale sözleşmesi yapmaya zorlayabilir. İşe iade davalarının oldukça uzun sürede sonuçlanması, işverenin işçiyi ikale sözleşmesine ikna etmesini kolaylaştırabilir. Ne olursa olsun, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamamaya yol açan bir ikale sözleşmesi, asıl amacı dışında kötüye kullanılmış demektir. İşte ikale sözleşmesinin geçerli olup-olmadığının tespiti bu açıdan çok önemlidir.

Geçerlilik tespiti yapılırken işçi-işveren çıkarlarındaki dengenin korunması gerekir. Ancak bu dengenin korunması hiç kolay değildir. 1475 sayılı İş Kanunu döneminde uygulamada hemen hiç rastlanılmayan ikale sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’ nun uygulanması sürecinde büyük önem kazanmıştır. Bunun nedeni, ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde iş güvencesi hükümlerinin göz ardı edilmesidir. Bunun yanısıra ikale sözleşmesi halinde bir fesih söz konusu olmayacağından feshe ilişkin hüküm ve sonuçlar da uygulama alanı bulmaz. İhbar önelleri ve bu önellere uymamanın sonucu olan ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ve iş güvencesi hükümleri ikale sözleşmesi yapılması halinde söz konusu olmaz. Ayrıca işçi işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. Tüm bu nedenlerle ve 4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte ikale sözleşmesi yaygınlaşmış ve iş güvencesi sistemi hukukumuza kazandırıldıktan sonra, ikale sözleşmesinin şekli ve geçerliliği konusunda sorunlar ortaya çıkmış ve tereddütler yaşanmaya başlamıştır. Öğretide pek fazla ele alınmamış olan bu konuda Yargıtay’ ın da yerleşik bir içtihat oluşturmadığı görülmektedir. Yargıtay bazı kararlarında net bir gerekçe göstermeden ikale sözleşmesinin geçersiz sayılması yönünden karar verirken, bazı kararlarında ise irade fesadı oluşturmayan bir ikale sözleşmesini kabul ederek karar vermektedir.

 Yargıtay kural olarak ikale sözleşmesine geçerlilik tanımaktadır, ancak ikale sözleşmesinin, işverenin sorumluluktan ve iş güvencesi hükümlerinden kaçınmasının bir yolu olarak kullanılma tehlikesine karşı da bazı esaslara bağlanması yönünde kararlar vermektedir. İşçinin iş yaşamında işini kaybetmesi onun karşılaşabileceği en büyük riski oluşturduğundan, işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisinin sürekliliğinin sağlanması günümüz İş Hukukunun en önemli konularından birisidir. İşçinin işinin korunmasında işçiye sağlanabilecek en önemli güvence ise işçinin feshe karşı korunması anlamında işverenin fesih hakkının sınırlandırılmasıdır. Bu anlamda İş Kanunları işverenin fesih hakkını doğrudan veya dolaylı olarak sınırlayan ve işçiye iş güvencesi sağlamayı amaçlayan birçok koruyucu hüküm içermektedir. Ancak bu koruyucu hükümler sadece feshe özgülenmiş hükümler olup, fesih dışındaki sona erme nedenlerinde büyük ölçüde uygulama alanı bulmaz. İş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona erdirilmesi fesih niteliğinde olmadığından, bu durumda esas olarak işçi lehine öngörülen bu koruyucu hükümler uygulama alanı bulamayacaktır. Tüm bunların yanı sıra iş sözleşmesinin ikale sözleşmesiyle sona erdirilmesi İş Kanunlarının feshe karşı koruyucu hükümlerinin işveren tarafından dolanılmasına da imkân tanıyacak nitelikte olduğundan iş sözleşmesinin ikale sözleşmesiyle sona erdirilmesi işçiler açısından pek de talep edilecek bir durum olmayacaktır. Dolayısıyla iş sözleşmesinin tarafları arasında bir ikale sözleşmesinin kurulup kurulmadığının, özellikle tarafların örtülü iradelerinin ürünü olan ikale sözleşmelerinin iyi anlaşılması ve taraf iradelerinin ve sözleşmenin yorumunun İş Hukukunun kendine özgü yapısı ve buna ilişkin ilkeler nazara alınarak yapılması ve neticede dar bir yorum metodunun izlenmesi gereklidir.

Sorunun temelinde, ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona ermesi halinde, işçinin sözleşmesinin feshine bağlı yasal haklarından yoksun kalması ve özellikle de iş güvencesinden yararlanamaması yatmaktadır. İş sözleşmesinin işverenin fesih bildirimi ile sona ermesinden farklı olarak, ikale sözleşmesinde işçinin kıdem ve ihbar tazminatı alma, işsizlik ödeneğinden faydalanma gibi hakları doğmaz. Dolayısıyla işçinin bu kayıpları bir şekilde işveren tarafından telafi edilse de, örnek olarak işçiye kıdem ve ihbar tazminatları işveren tarafından ödenmiş olsa bile, burada bir işveren feshi bulunmadığı için işçinin işe iade davası açma ve feshin geçersizliğine ilişkin olan hukuki sonuçları talep etme hakkının da ortadan kalkması sorunu devam eder. Bu bağlamda şüphesizdir ki işçinin gerçek ve özgür iradesi ile ikale sözleşmesini kabul etmesi halinde bir sorun bulunmayacaktır. Ancak işçinin işverenin baskısı altında ikale sözleşmesini kabul etmesi halinde ve ikale sözleşmesinin iş güvencesini bertaraf edici etkisinin kötüye kullanılmasına karşılık bu durumun hukuki sonuçları hakkında yeterince bilgi sahibi olamadan ikale sözleşmesini imzalaması halinde yapılmış olan bu ikale sözleşmelerinin geçerliliğinin sorgulanması gerekir. Amacı işçiyi korumak olan iş hukukunda ikale sözleşmesinin hiçbir sınırlama getirmeden geçerli sayılması düşünülemeyeceğine göre ikale sözleşmesinin işçinin özgür iradesine dayanan, onun menfaatlerini yeterince gözeten bir sözleşmeye dayanıp dayanmadığının da denetlenmesi gerekir.

1.1 Geçerlilik Denetiminin Nedenleri

1.1.1 Menfaatler dengesinin işçi ve işveren açısından görünümü

Menfaatler dengesi açısından bakıldığında ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesinin ilk olarak işçi aleyhine sonuçlar doğurduğu ve bu durumun işçinin menfaatine olmadığı gibi bir görünüm ortaya çıkmaktadır. Çünkü iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde, kıdem ve ihbar tazminatı alan, işsizlik sigortasından yararlanan, iş güvencesine tabi ise işe iade davası açabilen işçi, ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi halinde tüm bu haklarından yoksun kalacaktır. İşçi aleyhine bu sonuçlara karşılık işveren ise ikale sözleşmesi ile kendisine avantaj sağlamakta; feshe bağlı yasal yükümlülükler doğmamakta ve iş güvencesine bağlı işe iade davası sonuçları da baştan bertaraf edilmiş olmaktadır.

İşçi aleyhine görünen bu sonuç mutlak olmamakla birlikte ikale sözleşmesinin işçi menfaatine olması da mümkündür. İş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sonlandırılması teklifinin işçiden gelmesi halinde işçi bu sona erdirmenin sözleşme ile olmasını yeğleyeceği gibi bu durumun işçinin menfaatine olduğu da söylenecektir. Bu durumda işçi için ihbar tazminatı ve sözleşmede cezai şart kararlaştırılmış ise bu cezai şartı ödemekten kurtulma şartı doğacaktır. Aynı şekilde işçinin rekabet yasağının kaldırılmasını içeren bir ikale sözleşmesinin de işçinin menfaatine olacağı açıktır. Bunun yanı sıra belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi daha iyi koşullarda bir iş bulmuşsa veya belirsiz süreli sözleşmeyle çalışan işçinin bulmuş olduğu işte hemen çalışma zorunluluğu ile karşı karşıya olması halinde işverenin de kabulüyle ikale sözleşmesi yaparak iş sözleşmesini sona erdirmeleri halinde iş sözleşmesinin sona erdirilmesi işçinin yararına olabilir.

Nitelikli üst düzey olarak çalışan işçilerin ve bankacılık gibi bazı sektörlerde çalışan işçilerin başka bir işyerine geçme istekleri karşısında ikale sözleşmesi yoluyla işverenle anlaşarak işten ayrılmaları sık başvurulan bir yoldur. Ayrıca işçiye yoksun kaldığı bazı haklarının sağlanmış olması, örnek olarak kıdem ve ihbar tazminatları karşılıklarının ödenmiş olması durumunda da ikale sözleşmesinin işçi aleyhine olduğu söylenemeyecektir. Uygulamada genel olarak anlaşma ile iş sözleşmesine son verilirken işverenin işçiye kıdem ve ihbar tazminatları karşılığını ödediği görülmektedir. Tazminatlarını alabilmek için işçinin işten ayrılmak istemesi halinde de ikale sözleşmesinin işçinin aleyhine olmadığı ve işçinin menfaatine olduğu kabul edilmelidir.

Kıdem ve ihbar tazminatının işveren tarafından işçiye ödendiği durumlarda her ne kadar bu durum işçi menfaatine olsa da, iş güvencesine tabi işçiler bakımından durum farklıdır. Çünkü iş güvencesine tabi işçilere kıdem ve ihbar tazminatları ödenmiş olsa da işçi iş güvencesinden yararlanma hakkını kaybetmektedir ve bu da menfaatler dengesini bozmaktadır. İkale sözleşmesi işe iade davasına bağlı olan riskleri peşinen ortadan kaldırdığı için işçiyle tazminatları karşılığını ödeyerek anlaşmak işveren açısından tercih edilen bir yol olmaktadır. Temel sorun ikale sözleşmesi ile iş güvencesinin bertaraf edilmesinde kendini göstermekte olsa da, bu durumda dahi ikale sözleşmesi yaparak işverenle anlaşmak işçinin menfaatine ve geçerli olabilir. İşe iade davasıyla uğraşmak ve beklemek istemeyen işçiler, yasal haklarından ayrı ek bir ödeme almak karşılığında ikale sözleşmesine razı olmayı tercih edebilirler. İşçi işe iade davasını kazansa dahi işveren, onu işe başlatmayabilmekte, işçinin dava külfetini çekmesine ve davayı kazanmasına rağmen işe iadeyi tazminata dönüştürebilmektedir. İşverenin işe iadeye zorlanamadığı ve sonucun tazminat olduğu bir sistemde işçiye baştan anlaşarak tazminat karşılığını peşin olarak alıp ayrılma hakkı tanınmalıdır. Gerçekten işe iade davasının ülkemizdeki yargının iş yoğunluğu nedeniyle uzun sürmesi, dava sonucunun belirsizliği, dava kazanıldığında dahi arada geçen uzun nedeniyle başka bir iş bulması sebebiyle işe dönmek istemeyen işçinin geçersiz feshe bağlı tazminat ve ücret haklarını da kaybetmesi karşısında dava açmak yerine ikale yoluna başvurması daha yararlı olabilecektir.

1.1.2 Geçerlilik denetiminin nedeni

Hukuk sistemimizin temeli sözleşme özgürlüğü olduğuna göre ve kanun koyucu da ikale sözleşmeleri açısından herhangi bir yargısal denetim öngörmediğine göre bu denetimin meşru bir zemine oturtulması gerekmektedir. Denetim konusunda Borçlar Kanunu’ nda yer alan hata, hile, ikrah ve gabin kurumlarının yeterli olabilmesi güçtür. Günümüzde işçiler, çoğunlukla işveren veya onun temsilcisiyle baş başa görüşmeler yapmak zorunda kalacağı için işverenin baskısı altında kalan işçiler, iradesinin baskı altında alındığını veya hile yapıldığını nadiren kanıtlayabilecektir. İşçilere yapılan en tipik baskı örneği anlaşmaya razı olmaması halinde kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer işçilik haklarının ödenmeyeceği tehdididir. İşverenin bu eylemi hakkın hukuken kaybı sonucunu doğurmamaktadır. Ancak böyle durumlarda işçiyi hakkını alabilmek için uzun yargı sürecini ekonomik güçlükler altında sürdürmek zorunda bırakan bu eyleme karşılık işçinin korunmasız bırakılması da kabul edilemeyecektir. İrade fesadı oluşturmayan ancak işçinin gönülsüz rızasına dayanan ikale sözleşmelerine karşı bir güvence geliştirmek zorunludur. Örnek olarak, iş sözleşmelerinde sadece işçiyi bağlayan cezai şartın geçersiz sayılması, zincirleme ve belirli süreli iş sözleşmesi kurma olanağının kanun hükmü haline gelecek şekilde içtihatla sınırlanması hallerinde işçinin kabul iradesi yeterli görülmemiş işçinin korunması ilkesi belirleyici olmuştur.

İşçinin işverenle yapmış olduğu anlaşmalardaki her kabul beyanının işçinin özgür iradesine dayanmadığı, işverene bağımlı olan işçinin gerçek iradesine aykırı beyanlara zorlanabildiği gerçeği kanun koyucu tarafından da benimsenmekte olup, bu duruma karşı işçiyi koruyucu düzenlemeler yapılmaktadır. İş Kanunu’ da belirli süreli iş sözleşmesi kurma olanağının sınırlanması, Türk Borçlar Kanunu’ nda rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliğinin sıkı koşullara bağlanması hususları bunun yanında İsviçre Borçlar Kanunu’ nda mevcut olup Türk Borçlar Kanununa da alınan, işçilik alacaklarından ibranın geçerliliğinin şartı olarak iş sözleşmesi sona erdikten sonra bir ay sonra açıklanmış olma koşulana bağlanması örnekleri bu anlayışın açık kanıtları olup işçiyi korumak amacıyla yapılmış olan düzenlemeler olduğu açıktır.

İş sözleşmesi sona ererken yapılan ikale sözleşmelerinde, özellikle de iş güvencesi ile korunan bir işçiye ayrıca bir güvence sağlamanın gerekliliği hususu önem arz etmektedir. İşçinin ikale sözleşmesi yapma teklifini reddetmek ve işveren tarafından yapılan fesih üzerine işe iade davası açmak, bu davanın sonucuna göre de ödenmemiş kıdem ve ihbar tazminatlarını talep etmek olanakları bulunmaktadır. Ancak yargının ağır işlediği ülkemizde, işçiye belirli dava olanaklarının sağlanmış olması işçinin bu haklarını olması gereken kesinlik, kolaylık ve çabukluk ile elde edebildiği anlamına da gelmeyecektir. İşçinin işverenin baskısı altında gerçek iradesine aykırı ve kendi aleyhine sözleşmelere razı olabildiği dikkate alındığında, işe iade davası açmaktan feragat eden veya sözleşmenin feshi anında işvereni ibra eden işçi, ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesine son vermeyi kabul eden işçi ile aynı durumda olacaktır. Hukukumuzda, iş güvencesi ve diğer alacak davası haklarına rağmen ikale sözleşmesine razı olan işçinin ayrıca korunması zorunludur. İşçinin çeşitli şekillerde kendisine baskı uygulayan işverene karşı güçsüzlüğü ve korunması ihtiyacı ikale sözleşmesi yapılırken de geçerliliğini korumaktadır. Yargıtay’ ın 17.4.2006 tarihli bir kararına konu olan olayda, bu korumanın nitelikli, eğitimli ve üst pozisyonda çalışan işçiler açısından bile gerekli olduğunu göstermektedir. İlgili kararda; işçinin açtığı işe iade davasını yerel mahkeme “davacının iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sonlandırıldığı, finans müdürü olması karşısında iradesinin baskı altında olduğunun kabul edilmeyeceği, irade fesadı ile ilgili belge ibraz etmediği, tanık delili bulunmadığı” gerekçeleriyle reddetmiştir. Fakat Yargıtay kararına baktığımızda, finansal kontrolör olarak çalışan davacı işçinin bizzat imza yetkisi, anlaşma tarihinden daha önceki bir tarihte gönderilen azilname ile elinden alınmış ve aynı gün hesabına kıdem ve ihbar tazminatları yatırılmıştır. İşçi kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi karşılığında, azilname tarihinde kendisine iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sonlandırıldığına dair belgenin imzalattırıldığını öne sürmektedir. İşçinin iş sözleşmesine anlaşma ile son verildiği söylenen tarihten önce noterden çekmiş olduğu bir ihtarnamede de aynı hususlar yer aldığı için işçinin iddiası kanıtlanmaktadır (Fesih 30.06.2004 tarihinde, sulh ve ibraname 01.07.2004 tarihinde, azilname ve kıdem-ihbar tazminatı ödeme tarihi 04.06.2004 tarihinde, noterden ihtar 24.06.2004 tarihindedir). Bu durumda Yargıtay isabetli olarak işverenin iddia ettiği ikale sözleşmesini geçerli saymamış ve işe iade kararı vermiştir.

1.2 Geçerlilik Denetiminde Kullanılacak Temel Hukuki Dayanaklar

1.2.1 Yabancı hukuk sistemlerinde geliştirilen ölçütler

İkale sözleşmesine ilişkin olarak yabancı hukuk sistemleri incelendiğinde öğreti ve yargı kararlarında bunların tam bir serbesti içerisinde kabul edilmediği görülür. Hukukumuza örnek oluşturması ve faydalı olması açısından bazı yabancı hukuk sistemlerinde geliştirilen denetim ölçütlerini açıklamanın yerinde olacağı görüşündeyiz.

Alman Hukukunda, ikale sözleşmesinin geçerliliği öncelikli olarak yazılı olarak yapılması koşuluna bağlıdır ve madde metni şöyledir; “İş ilişkisinin fesih ya da bozma sözleşmesi ile sona erdirilmesinin geçerlilik koşulu yazılı şekilde yapılmasıdır, bunlar elektronik şekilde yapılamaz”. Dolayısıyla tarafların ikale sözleşmesi hususunda sözlü olarak anlaşmaları veya işçinin ikale sözleşmesini örtülü kabul beyanıyla kabulü, geçerli bir sözleşme doğurmayacaktır. Ayrıca işverenin ikale sözleşmesini sonuçları hakkında işçiyi aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu ve belirli talep haklarından dolayı kayba uğrayabileceğini dikkati çekmekle yükümlü olduğu kabul edilmektedir. Ancak işverenin aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranması halinde, ikale sözleşmesinin geçersizliği değil, işçinin uğradığı zararların işverence tazmin edilmesi sonucu söz konusu olacaktır. Alman Hukukunda ikale sözleşmesinin denetiminde daha çok irade fesadı hallerine dayanılmakta ve özellikle ikrah veya hile sebepleriyle sözleşme iptal edilebilmektedir. Örnek olarak, işçiye ikale sözleşmesini imzalaması halinde herhangi bir hak kaybına uğramayacağını söylemesi, işverenin işçiyi sonuçlar hakkında kasten yanlış olarak bilgilendirmesi, asılsız olarak işçide yakında işyerinin kapanacağı ve iş sözleşmesinin son bulacağı kanaatini uyandırması durumlarında işçi ikale sözleşmesinin hile nedeniyle iptalini talep edebilecektir. Bunun yanı sıra işveren işçiyi iş sözleşmesini feshetmek ile tehdit etmesi de ikrah ve iptal sebebi olarak kabul görmektedir. İşverenin işçiyi tehdit etmesi hususunda aranan şart, işverenin sözleşmenin feshinde haklı bir yararının bulunmaması veya fesih tehdidinin işverenin amacına ulaşmakta aşırıya kaçan bir araç olmasıdır. Federal İş Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, normal şartlar altında iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirmeyecek bir durumda işçiyi haklı fesihle tehdit ederek kabul ettirilen ikale sözleşmesi geçersiz olacaktır. Alman öğretisinde buna rağmen işçiye sağlanan güvence yetersiz görülmekte ve işçi açısından daha ileri bir koruma talep edilmektedir. Son olarak yeni hazırlanan Alman İş Kanunu taslağında da işçiye bir ay içinde herhangi bir sebep göstermeden ikale sözleşmesinden dönme hakkı tanınmakta, işçiye haklarını koruma hakkı getirilmektedir.

İsviçre Hukukunda, taraflar arasında yapılan sözleşmesinin geçerliliği için öncelikle ikale sözleşmesinin açık olması ve işçinin rızasının hiçbir tereddüde mahal vermeden anlaşılabilir olması aranmaktadır ve işçinin susması kesinlikle kabul görmemektedir. Haklı bir sebep bulunmadığı halde işverenin işçiyi derhal fesih ile tehdit etmesi sonucu kurulan sözleşmenin iptal edilebileceği de İsviçre Federal Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Bu dayanak kanuna karşı hile olup, Federal Mahkeme Kararlarında bu yönde başvurulan ilk kanun hükmü, işçinin kanunlar ve toplu iş sözleşmesinin emredici hükümlerinden doğan haklarından işvereni ibra etmesinin geçerliliğini sınırlayan İsviçre Borçlar Kanunu, m. 341, f. 1 olmuştur. İsviçre Federal Mahkemesi, işçinin iş ilişkisi sürerken ve sonrasındaki bir ay içerisinde işçinin işvereni ibra etmesini yasaklayan bu hükmün, tarafların karşılıklı fedakârlığına dayanmak, kanuna karşı hile oluşturmamak ve makul bir uzlaşma sağlamak şartı ile ikale sözleşmesinin geçerliliğini engellemediğini kabul etmiştir. Öğretide ise Federal Mahkemenin kararı kabul görmekle birlikte, ibrayı yasaklayan İBK m. 341’ in hukuki dayanak olarak gösterilmesi eleştirilmiştir. İkale sözleşmesi ile tarafların karşılıklı haklarından fedakârlık etmesinin tek taraflı fedakârlık gerektiren ibraya göre meşru olduğu düşüncesi yanlış sonuçlar çıkarmaya elverişlidir. Bununla birlikte işverenle karşılıklı olarak bazı haklardan vazgeçen işçinin her durumda makul bir yarar sağladığı söylenemeyecektir. Mevcut hakları ortadan kaldıran bir işlem olan ibra ile iş sözleşmesini sona erdirmekle sınırlı olan ikale bir arada bulunmakla birlikte, birbirinden kesin olarak ayırt edilebilen işlemlerdir. İkale sözleşmesi sadece geleceği dönük olarak yeni hakların doğmasını engellemesi nedeniyle de ibrayı yasaklayan bir hükmün ikale sözleşmesi ile dolanılması düşünülemeyecektir. Bu nedenlere dayanarak İsviçre öğretisinde ikale sözleşmesinin denetimi için kanuna karşı hile görüşü benimsenmekle birlikte, dolanılan kanun hükmü olarak ibra yasağı değil, iş sözleşmesinin işveren feshi ile sona ermesi halinde işçiye haklar sağlayan iş güvencesine dair hükümler gösterilmektedir. İkale sözleşmesi ile işçinin feshe bağlı hakları ve iş güvencesinden doğan haklarından mahrum edilmekte, bu hakları sağlayan kanun hükümleri kanun koyucunun amacının aykırı olarak bertaraf edilebilmektedir. Bu durumda kanuna karşı hile, işçiyi koruyan kanun hükümlerine doğrudan aykırılık ile değil, işçinin bu hükümlerin amaçladığı güvencelerden yoksun bırakılması ile ortaya çıkmaktadır. Bu durumda ikale sözleşmesinin geçersizliği, iş sözleşmesinin sona ermesini engellememekte, dolanılan kanun hükümleri iş sözleşmesinin anlaşma ile sona erdirilmesini engellemediğinden kanuna karşı hile ile iş ilişkisi sona ermektedir. İkale sözleşmesinin geçersizliğinin sonucu sadece, dolanılmak istenilen kıdem ve ihbar tazminatı gibi hukuki sonuçların ortaya çıkması hususudur. İkale sözleşmesi ile kanuna karşı hile yapılmadığının ve işçinin haklarından yoksun bırakılması amacının izlenmediğinin kabul edilebilmesi için de aranması gereken unsur “makul yarar” olarak açıklanmıştır. Normal şartlar altında işçi makul bir yarar elde etmeden karşılıksız olarak sözleşmenin feshine bağlanan haklarından vazgeçemeyecektir. Bu nedenle işçinin ikale sözleşmesine razı olması karşılığında, makul bir yarar elde etmedikçe yapılan bu sözleşme geçerli sayılmayacaktır.

 Amerikan Hukukunda ise, mahkeme kararlarında diğer hukuk sistemlerine oranla işçiye daha fazla güvence sağlandığı ve belirli işçi grupları ile sınırlıda olsa, yasal düzenleme ile ikale sözleşmesi bakımından güvence sağlandığı görülmektedir. Benefit Protection Act ile yaşlılığa dayanan ayrımcılıktan doğan uyuşmazlıkların sözleşme ile çözümlenmesi halinde bu sözleşmelerin geçerliliği sıkı koşullara bağlanmıştır. Öncelikle bu sözleşmeler yazılı yapılmak ve açık olmak zorundadır. Sözleşmede işverenin işçiyle yapmış olduğu sözleşme karşılığı olarak işçiye sağlayacağı bir karşı ediminde yer alması zorunludur. Tüm bunların ötesinde işçiye görüşmelerde hukuki yardım alabileceği yazılı olarak bildirilmiş ve en az 21 gün düşünme süresi tanınmış olmalıdır. Ayrıca işçiye sözleşmeyi izleyen 7 gün içerisinde sözleşmeden dönme hakkı da tanınmaktadır. Amerikan hukukunun ikale sözleşmesi söz konusu olduğunda işçiyi korumak hususunda, her ne kadar Amerikan Hukukunun düzenlemeleri değerlendirilirken “iş hukuku bakımından az gelişmiş ve gelişmekte olan ülke” olarak nitelendirilse de diğer hukuk sistemlerini geçtiği görülmektedir. Son olarak Fransız Hukukuna değinecek olursak; Fransız Hukukunda ikale sözleşmelerine ilişkin olarak önemli bilimsel çalışmaların yapıldığı görülmektedir. İkale sözleşmesinin lehinde ve aleyhinde birçok araştırma yapan yazarların bu incelemelerine ayrı ayrı değinmekte yarar olduğu düşüncesindeyiz.

Fransız Hukukunda ikale sözleşmesi kurumunun lehinde olan yazarlar belli başlı gerekçelere dayanmaktadırlar. İlk olarak, kanunun işçiye tanımış olduğu tek taraflı sözleşmeyi sona erdirme hakkı kapsamında işçi dilerse istifa ederek ve bir takım haklardan vazgeçerek işyerinden ayrılacaktır. Dolayısıyla işçinin tek başına vereceği bir kararı işverenle de verebilmesi gerekmektedir. İkinci olarak, ikale sözleşmesi kurumunun açıkça iş kanununda düzenlenmemiş olması kanun koyucunun böyle bir sona erme şeklini yasakladığı anlamına gelmez. İş Kanununda boşluk bulunan hallerde nasıl genel hükümler ve özellikle Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaksa burada da genel hükümler uyarınca tarafların böyle bir hakkı olduğu kabul edilmelidir. Yine aynı yazarlar iş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona ermesi halinde her zaman işçinin zararlı çıkacağı düşünülmemelidir. Bu yolla iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda da işçi de bir takım haklar ve avantajlar elde edebilir demektedirler.

Buna karşılık Fransız Hukukunda ikale sözleşmesi kurumunun karşısında olan yazarlarında görüşlerine dayanak yaptıkları bazı gerekçeler bulunmaktadır. İkale sözleşmesi kurumunun karşısında olan yazarlara göre İş Hukukunda ikale sözleşmesi ile sözleşmenin sona erebileceğinin kabul edilmesi, İş Kanununda yer alan iş güvencesine ilişkin hükümlerden vazgeçilemeyeceğine ilişkin hükme aykırılık teşkil etmektedir. Buna göre iş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona ermesi iş sözleşmesine ilişkin hükümlerden feragat ve bu hükümlerin içinin boşaltılması anlamına gelmektedir.

Fransız Hukukunda iş sözleşmesinin sona ermesini düzenleyen hükümlerin bütünlük içerisinde ve objektif bir biçimde yorumlanarak ikale sözleşmesi kurumunun reddedilmesi gerektiği de savunulmuştur. Bu görüşe göre de, İş Kanununda iş sözleşmesinin ne şekilde sona ereceği belirtilmiştir ve iş sözleşmesinin ne şekilde sona ereceğini gösteren düzenlemeler “bunlarla sınırlı olarak” sözleşmenin sona ermesini düzenlemektedir. Bu yazarlar, işverenin her zaman iş güvencesine ilişkin hükümlerden kaçınmak için işçi üzerinde baskı kurarak anlaşma yoluyla iş sözleşmesini sona erdirme yolunu kullanabileceklerini ve bu şekilde de iş güvencesine delik açılacağından bahsetmektedirler. Ayrıca yazarlar devamla, sadece iş hukukunun temel felsefesi ve ruhu değil, iş güvencesine ilişkin hükümlerin anlam ve niteliği de ikale sözleşmesi kurumunun iş hukukunda reddi gerektirmektedir demektedirler.

1.2.2 Yabancı hukuk sistemlerinde geliştirilen ölçütlerin Türk hukuk sistemi açısından değerlendirilmesi

İkale sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yabancı hukuk sistemlerinde kullanılan bu ölçütler, Türk hukuk sisteminde de kullanmaya ve uygulanmaya elverişlidirler. Kanunlarımızda ikale sözleşmesine ilişkin bir düzenleme ve Yargıtay kararlarında da bu hususta bir görüş bulunmadığından, ikale sözleşmelerinde öncelikle işçinin işverenle yapmış olduğu iş sözleşmesinin sona ermesine rıza gösterdiğinin açık bir şekilde ve yazılı olarak yapılmış olmasını aramanın ispat kolaylığı açısından daha isabetli olacağı kanaatindeyiz. Bunun yanısıra işçinin iradesi de önem arz etmekte olup, işçinin iradesinin irade fesadı halleri olan hata, hile ve ikrah ile sakatlanmamış olması gerekmektedir ki, işçinin iradesi bu hallerle sakatlandığı durumlarda ikale sözleşmesi geçerli sayılmayacaktır. Örnek olarak, işçinin bir yakınının işine son verileceği, savcılığa ihbarda bulunulacağı, işçiye gerçek olmayan bir suç isnat edileceği veya gerçek bir eylem bulunsa dahi bu eylemle verilen zarar için tazminat talep edileceği gibi tehditlerle yapılan ikale sözleşmeleri geçerli olmayacaktır (TBK m. 38). Bunun yanısıra haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedilmesi için gereken sebeplerinin bulunmadığı halde, işverenin işçiyi iş sözleşmesini İş Kanunu m. 25 / II uyarınca sözleşmeyi feshetme tehdidi altında ikale sözleşmesi imzalama hususunda anlaşmaya zorlaması halinde de yapılacak olan ikale sözleşmesi geçerli olmayacaktır.

İkale sözleşmeleri karşısında işçinin gerçekten korunması amacına ulaşmak ancak irade fesadı hallerini aşan bir denetim ile mümkün olabilecektir. Bu açıdan konuya yaklaşıldığında, işçiyi koruma düşüncesinden hareket eden İsviçre Hukuku kadar, daha liberal bir anlayışa sahip olan Amerikan Hukukunda da ikale sözleşmesinin geçerliliğinin ek ölçütlere göre sınırlanması gerekeceği ve bu açıdan sadece irade fesadı hallerine göre yapılan bir inceleme ile ikale sözleşmelerinin sınırlanması ile yetinilemeyeceği, işçinin korunması ihtiyacı açısından, Türk Borçlar Hukukunun klasik kurumlarının ötesine geçmek gerekecektir. Böyle bir yaklaşım, gerek Yargıtay kararları ve gerekse Türk İş Hukuku öğretisi açısından yabancı olmayan bir husus olup, bu konuda makul yarar ölçütünün denetim için esas alınabilecek bir ölçüt olduğu görülmektedir. Yargıtay bir kararında, hata, hile, tehdit gibi işçinin iradesini sakatlayan nedenlerin varlığı açıkça ortaya konmadıkça, ikalenin geçerli olacağını kabul etmekle birlikte “Kuşkusuz bu gibi durumlarda, konu feshe bağlı parasal sonuçlarla birlikte değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır” şeklinde karar vermektedir.

Kanuna karşı hile hususunu inceleyecek olursak, hukuki dayanak olarak kanuna karşı hile kurumuna dayanmak da mümkündür. Şöyle ki; iş güvencesi hükümleri dolanılan kanun hükümleri olarak kabul edildiği takdirde, kanuna karşı hile, bu hükümlerin amacı olan işverenin fesih hakkının geçerli nedenlere bağlanarak sınırlanmasına aykırı düşmektedir. İş sözleşmesine son vermek isteyen işverenin, iş sözleşmesini feshetmek için geçerli bir fesih nedeninin bulunmaması halinde, iş güvencesi hükümlerini dolanarak işverenin amacına ikale sözleşmesi yaparak ulaşması ve bu sözleşme ile iş güvencesi hükümlerini bertaraf etmesi engellenmelidir. İkale sözleşmesi yaparak iş güvencesi hükümlerinin bertaraf edilmesi sözleşme hakkının kötüye kullanılması anlamına da geleceğinden aynı sonuca sözleşme hakkının kötüye kullanılmasına ve MK m. 2’ ye dayanarak da ulaşılması mümkün olacaktır. İkale sözleşmesi yapma hakkının bu şekilde kötüye kullanılması ayrıca dürüstlük kuralına da aykırı olacaktır. Dolayısıyla, “ya ikale sözleşmesini olduğu gibi kabul edersin ya da yasal haklarını sana vermiyorum” baskısı altında kalan işçinin, aleyhine olan bu sözleşmeyi kabul etme olasılığı yüksek olduğundan, kanuna uygun bir kurum olan ikale sözleşmesi, bu şekilde amacına aykırı olarak kötüye kullanılmakta ve geçerli bir neden olmadan iş sözleşmesi feshedilmeyen iş güvencesi kapsamındaki işçi iş güvencesinden mahrum bırakılmaktadır. İkale sözleşmelerinin bu şekilde amacından saptırılarak kötüye kullanılması Türk hukuk sisteminde kabul edilemeyeceğinden, bu kötüye kullanımın MK m. 2’ ye dayanılarak geçersiz kabul edilmesi gerekmektedir. Ancak tüm bu anlatılanlara karşılık, ikale sözleşmesi ile sözleşme hakkının kötüye kullanılmadığı durumlarda ise, ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona ermesinin geçerli sayılması da zorunlu olarak kabul edilebilir. Çünkü tarafların gerçekten sözleşme özgürlüğü prensibine dayanarak ikale sözleşmesi yaparak sözleşmeyi sona erdirmek istedikleri durumlar olabilir ki bu durumlarda da sözleşmeye müdahaleden kaçınılması gerekecektir.

1.3 Türk hukuk sisteminde geliştirilen ölçütler

1.3.1 Dar yorum ilkesi

İkale sözleşmesinin kural olarak işverenlerin lehine olması ve işçiyi feshe bağlı haklarından özellikle iş güvencesi hükümlerinden yoksun bırakması nedeniyle dar yorumlanması, şüphe halinde ise işçi lehine yoruma başvurulması uygun olur. Bunun yanı sıra ikale sözleşmesinin İş Hukuku ile yakın ilgisi dolayısıyla ikale sözleşmesinin işçinin yararına yorumlanması ve geçersizlik sebeplerinin saptanması halinde ikale sözleşmesinin geçersizliğine karar verilmesi gerekmektedir. İkale sözleşmelerinin çoğu zaman işçi aleyhine sonuçlar doğurduğu göz önüne alındığında, ikale sözleşmelerinin de dar yorumlanması ve Türk Borçlar Hukukunun irade fesadı ve gabin ölçütlerinin ötesinde bir denetime tabi tutulması gerektiği açıktır.

Yargıtay’ ın önceki yıllarda vermiş olduğu kararlara bakıldığında, ikale sözleşmesinin geçerliliği hakkında karar verilirken tutarlı ve açık ölçütlerin ortaya koyulmadığı anlaşılmaktadır. Yargıtay bazı kararlarında, tanık anlatımlarıyla işçinin iradesinin ikale sözleşmesi yapılması yolunda oluştuğunun desteklenmesi ve sözleşmeye ihtirazi kayıt konularak imzalanması gibi ölçütleri kullanarak sonuca gitmiş ve bu yönde karar vermiştir. Buna karşılık Yargıtay diğer bazı kararlarında ise, bu ölçütlere hiç değinilmeksizin ve dar yorum ilkesi göz ardı edilerek Türk Borçlar Hukuku anlamında irade fesadı oluşturmayan ikale sözleşmelerini geçerli olarak kabul ederek karar vermiştir. Örnek olarak Türk Borçlar Hukuku bağlamında irade fesadının bulunmaması nedeniyle ikale sözleşmesinin geçerli olduğuna hükmedilen bir takım davalarda davacılar sözleşmeyi imzalamadıkları takdirde ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmeyeceğini iddia etmiş, davacıların bu iddialarına karşılık olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’ de karar gerekçesinde tazminatların ödenmeyeceği şartının tek başına iradeyi sakatladığını kabul etmenin mümkün olmadığını, zira işe iade davası açmak isteyen işçinin, sözleşmenin sona erdirildiğinin bildirilmesi anında ihbar ve kıdem tazminatlarını isteme zorunluluğu ve hakkı bulunmadığını belirtmiş ve bu yönde karar vermiştir. Yargıtay’ ın bahsedilen gerekçesine katılmak mümkün olmadığı gibi bu kararlar öğretide de eleştirilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin son kararlarına bakıldığında ise, ikale sözleşmesinin yorumunda, irade fesadı ve gabin hükümlerinin ötesinde İş Hukukuna özgü bir değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yargıtay’ ın bu gerçeği ortaya koyduğu kararların gerekçelerine bakıldığında ise, “İş ilişkisinin ikale sözleşmesi yoluyla sona erdirildiğine dair örnekler 1475 sayılı İş Kanunu ve öncesinde uygulamaya nerdeyse hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında giderek yaygın bir hal almıştır. Bu noktada işveren tarafından yapılan feshin karşılıklı anlaşma yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle iş güvencesi hükümlerinin dolanılması şüphesi ortaya çıkmaktadır” diye karar vermesinin ardından, ayrıca “Bir işçinin ikale sözleşmesi yapma konusundaki icap ve kabulde bulunmasının ardından işveren feshi haline özgü iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi ve kanun gereği en çok bir ay içinde işe iade davası açması düşündürücüdür” diye hükmetmiştir. Kararlarda ortaya çıkan bu nedenlerle Yargıtay’ ın kararlarında bazı sonuçlara ulaşmış olduğu tespit edilmiştir. Yargıtay, ikale sözleşmeleri yönünden irade fesadı hallerinin titizlikle ele alınması gerektiği, ikale sözleşmesinin yorumunda iş sözleşmesinin yorumunda olduğu gibi genel hükümler dışında İş Hukukunda işçi yararına yorum ilkesinin göz önünde bulundurulması gerektiği ve dar yorum ilkesinin de ötesinde ikale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirme yapılması gerektiği şeklinde hükümler vermiştir. İkale sözleşmeleri açısından dar yorum ilkesinin benimsenmiş olduğunun bir diğer işareti de, Yargıtay’ ın 2007 yılında vermiş olduğu bazı kararlarda kullandığı ve öğreti tarafından eleştirilen, tazminatların ödenmeyeceği şartının tek başına iradeyi sakatladığını kabul etmenin mümkün olmadığı şeklindeki görüşünün aksi yönündeki kararlardır.

 Yargıtay’ ın 30.10.2007 tarihli bir kararında, işçilik haklarının ödenmesinin ikale sözleşmesinin imzalanmasına bağlanmış olması ikale sözlemesinin geçersiz sayılması sonucunu doğurmuş ve işverenin sosyal ve ekonomik özgürlüğünü kullanarak iş güvencesi hükümlerini bertaraf etmek için bu yönde uygulama yaptığını tespit ederek karar vermiştir. Bunun yanı sıra yine 21.4.2008 tarihli bir kararında, ihbar ve kıdem tazminatı ödemesinin işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesini istediğine dair dilekçe imzalaması koşuluna bağlanmış olması, ikale sözleşmesinin geçersiz sayılmasını gerektiren nedenlerden biri olarak görülmüş ve bu yönde karar verilmiştir. Yargıtay’ ın bahsedilen kararlarında kullanmış olduğu gerekçelerin ve varmış olduğu sonuçların, başta işçiyi koruma ve işçi lehine yorum olmak üzere İş Hukuku ilkelerine daha uygun olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

1.3.2 İşverenin işçiyi aydınlatma yükümlülüğü

Geçerlilik denetimi için öğreti tarafından önerilen ikinci ölçüt, işverenin ikale sözleşmesi görüşmeleri yaparken işçiyi aydınlatma yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğün bir gereği olarak işveren, ikale sözleşmesi yapılırken işçiye baskı uygulamamalı, onu bilgilendirmeli veya bilgi almasına imkân tanımalı, ikale sözleşmesinin sonuçları ve yoksun kaldığı haklar konusunda işçiyi aydınlatmalı, ikale sözleşmesini aceleye getirmemelidir. Aksi halde ikale sözleşmesi geçersiz olmalıdır.

İkale sözleşmesinin hukuki sonuçları karşılaştırmalı hukukta geçerliliğin bira takım koşullara bağlanmasını da beraberinde getirmiştir. Almanya’ da işveren işçiye aralarındaki iş sözleşmesini ikale sözleşmesi ile sona erdirmek üzere bir öneri getirdiğinde, işverenin bu noktada işçiyi aydınlatma, belirli talep haklarından kayba uğrayabileceğini dikkati çekmekle yükümlü olduğu kabul edilmektedir. Doktrin tarafından da benimsenen görüşünde Alman Federal Mahkemesi, işvereni işçinin “işyeri yaşlılık yardımı” alacağına, karşı talep hakkını kaybedeceği hususunda aydınlatma ile değil, böyle bir durumda sosyal sigortalar hukukundan doğacak sonuçlar açısından da işçini dikkatini çekmekle yükümlü olduğunu bildirmiştir. İşveren aydınlatma yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğinde, işçi ikale sözleşmesinin müzakere aşamasındaki kusurlu davranışından (Culpa in contrahendo) dolayı uğradığı zararın tazminini isteyebilir. Federal Mahkeme işçinin büyük ölçüde korunması gerektiği ve işverenin özellikle hiçbir şeye aldırış etmeksizin davrandığı halde işçinin tekrar işe alınma yolunda dava açabileceğini kabul etmiştir.

Alman Hukukunda yerleşen bu ilkenin Türk İş Hukuku açısından da uygulanabilirliği hakkında kuşku etmemek gerekecektir. Alman Federal Mahkemesi işçiyi aydınlatma yükümlülüğünü, hakkaniyet gereği taraf menfaatlerinin dengelenmesi ve olayların şart ve özellikleri gereği, işverenin işçiyi sözleşmenin ikale sözleşmesi ile sona erdirilmesinden dolayı uğrayacağı zararlara karşı korumakla zorunlu bulunduğuna dayandırmaktadır. Bu açıdan eğer ikale sözleşmesi işverence önerilmekte ise ve işçinin bilgisizliğini hesaba katması gereken durumlar mevcutsa, işvereni aydınlatma yapmak ve işçinin dikkatini çekmekle yükümlü tutmaktadır. Buna karşılık ikale sözleşmesi yapma önerisi işçi tarafından gelmişse, onun bu teklifi ile fesih arasındaki farklılıkları bildiği veya kendisinin bilgilendirdiği kabul edilecektir.

Türk İş Hukuku açısından da iş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona erdirilmesi halinde işçinin işverene karşı miktarları hiç küçümsenmeyecek talep haklarını kaybedeceği, ayrıca işsizlik ödeneğinden mahrum kalacağı hususunda işçiyi aydınlatması, dikkatini çekmesi dürüstlük kuralının ve işverenin işçiyi gözetme borcunun bir gereğidir. İşverenin işçiyi gözetme borcu, işverence işçinin çalışması nedeniyle karşılaşabileceği tehlikelerden korunmasının yanı sıra, onun çıkarlarına zarar verecek davranışlardan kaçınılması şeklinde ortaya koyulur ve işçinin bağlılık borcunun karşısında yer aldığı kabul edilir. İşverenin gözetme borcunun sadece işçinin yaşamını, bedensel bütünlüğünü ve sağlığını korumakla sınırlı olmadığı; çoğu zaman kendisinden ekonomik ve entelektüel anlamda güçsüz olan işçiye bilgi vermeyi, yol göstermeyi, işçinin çıkarlarının zedelenmesini önlemek için uygun çabayı göstermeyi de içerdiği kabul edilmektedir. Türk Hukuku bakımından, Medeni Kanunun 2. maddesindeki dürüstlük kuralı ve işverenin işçiyi gözetme borcu, ikalenin sonuçları konusunda özellikle icabın işverenden geldiği durumlarda işçinin bilgilendirilmesini işveren için bir yükümlülük olarak aranmasını gerekli kılmaktadır.

İş sözleşmesini sona erdirmek üzere ikale sözleşmesi yapma önerisini getiren ve müzakereleri başlatan işveren dürüstlük kuralı gereği karşı tarafa yanlış bir kanı uyandırmaktan kaçınması gerekli olduğu gibi, işçinin bilgisinin yeterli olmadığı, yanlış kanıya sahip bulunduğu konularda da onun dikkatini çekmek ve ona açıklamalarda bulunmakla yükümlüdür. Ülkemizde işçilerin büyük çoğunluğunun eğitim ve bilgi düzeyinin düşük olduğu göz önüne alındığında, ikale sözleşmesi ile taraflar arasında imzalanan iş sözleşmelerinin sona erdirilmesinde tarafların gerçek iradelerinin oluşmasında dikkatlerinin çekilmelerinin, açıklamalar ile bilgilendirilmelerinin ne kadar önemli olduğu görülecektir. Bilgilendirmenin kapsamı ve düzeyi işçinin pozisyonu ve sosyokültürel düzeyine ya da ikale konusundaki icabın işçiden gelmiş olup olmamasına göre değişebilir. İşçi eğitimi yüksek, bilgi birikimi dolayısıyla yönetici olarak işveren vekili sıfatına sahip satış müdürü, şube müdürü veya insan kaynakları şefi olarak işe alınmış ve belli bir süre ile çalışmışsa, yapılan ikale sözleşmesinin sonuçlarını bilmediğini ileri sürmesi olağan kabul edilemez ve iyi niyet kurallarıyla bağdaştırılamaz.

Öğretide işverenin aydınlatma yükümlülüğüne uygun davranmamış olmasının sonucunun ikalenin geçersizliği değil, culpa in contrhendo çerçevesinde işçinin bu nedenle uğradığı zararın giderilmesini talep edebilmesi olduğu, dolayısıyla işe iade davası açılamayacağı ileri sürülmektedir. İşçinin sadece culpa in contrahendo çerçevesinde tazminat talep edebileceği ancak ikalenin geçersizliğini iddia edemeyeceği şeklindeki düşünce ikale sözleşmesi görüşmelerinde işverenin işçiyi gözetme borcunun edim yükümlülüğünden bağımsız davranış yükümlülüğü düzeyine indiği önermesini içinde gizlemektedir. Özellikle ortalama sosyokültürel düzeydeki bir işçinin iş sözleşmesinin ikale yoluyla sonlandırılması yolundaki icabın işverenden geldiği bir durumda işçinin culpa in contrahendo bağlamında korunmasının yeterli olmayacağı görüşündeyiz. Bu açıdan, ikale sözleşmesinin müzakere aşamasında en azından gözetme borcuna ağır aykırılık halinde yapılan ikale sözleşmesinin geçersiz olduğu ve sözleşmenin işveren tarafından feshedilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Alman Hukukunda da varılan sonucun da bu olduğu anlaşılmaktadır.

1.3.3 Makul yarar ölçütü

İkale sözleşmesinin amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını belirlemek konusunda ise, somut olayın koşullarının yanı sıra, objektif bir ölçüte de başvurulması yerinde olacaktır ki, bu ölçütte işçinin ikale sözleşmesini kabul etmekte makul bir yararının bulunması ölçütüdür. İşçinin eğer iş güvencesine bağlı haklarından vazgeçmesini haklı gösteren makul bir yararı varsa, ikale sözleşmesi objektif bir sebebe dayanmaktadır. Bu objektif sebebin varlığı hakkın kötüye kullanılmadığını kabul etmeyi gerektirecektir ve bu durumda artık işçinin korunması amacıyla sözleşmeye müdahale etmeye de gerek kalmayacaktır. Öğretide ikale sözleşmesinin geçerliliği bakımından kullanılması önerilen makul yarar ölçütü Yargıtay’ ın 2008 yılı kararlarında da benimsenmiş olduğu görülmektedir. Yargıtay; irade fesadı denetimi dışında tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda makul yararının olup olmadığının irdelenmesi gerektiğini ve makul yarar ölçütünün, ikale sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınması gerektiği hususlarını belirterek kararlar vermektedir.

Makul yararın ne olabileceği somut olayın özelliklerine göre farklılıklar gösterecektir. Makul yarar genellikle işçinin ikale sözleşmesi ile uğrayacağı maddi kayıpların karşılanması şeklinde olacaktır. Bu bakımdan, iş güvencesine tabi olmayan iş ilişkilerinde işçiye kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmiş olması ikale sözleşmesinin geçerliliği için yeterliyken, iş güvencesine tabi olan iş ilişkilerinde ise ikale sözleşmesi, işçinin iş güvencesinden veya bunun yerine geçen iş güvencesi tazminatından da yoksun kalması sonucunu doğuracaktır. Bu durumda işçiye yoksun kaldığı iş güvencesi tazminatı karşılığının ödenmesi halinde makul bir yararının bulunduğu kabul edilmeli ve yapılan ikale sözleşmesi geçerli sayılmalıdır. Gerçekten işçinin işe iade davasını kazanması halinde bile sonuç işverenin isteği ile işe iadenin tazminata dönüşmesi olabildiğine göre, bu tazminat baştan ödenerek anlaşma ile iş sözleşmesine son verilmesinde işçinin menfaatinin bulunmadığı söylenemeyecektir. Normal şartlarda işçi, makul bir yarar elde etmeden ve karşılıksız olarak sözleşmenin feshine bağlı haklardan vazgeçmeyi kabul etmeyecektir. Dolayısıyla işçinin ikale sözleşmesine razı olmasının karşılığı olarak, makul bir yarar elde etmedikçe bu sözleşme geçerli olmayacaktır. Makul yarara örnek olarak, işverenin işçiye bir ödemede bulunması veya işçinin iş değiştirmek istemesi gösterilebilir.

Yargıtay’ a göre makul yararın ne olduğu konusunda her somut olayın özelliklerine ve icabın kimden geldiğine bakılarak karar verilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda Yargıtay bir kararında, davacının bir iş bulması veya kendi işini kurmuş olması gibi nedenlerle işten ayrılmasını gerektiren olguların varlığı da savunulmamıştır” şeklinde karar vererek makul yararın mutlaka ek ödeme olması gerekmediği gerçeğinin benimsendiğini göstermektedir. İşçinin hangi parasal haklarını kapsama alan bir ikale sözleşmesinin makul yarar ölçütünü karşılayacağı konusunda ileri sürülen görüşler farklılık arz etmektedir. Şöyle ki, işçinin kıdeminin ve iş güvencesi kapsamında olup olmamasının miktarın belirlenmesinde dikkate alınacağı konusunda kuşku bulunmamaktadır. İş güvencesine tabi işçiler bakımından bir görüşe göre, ihbar ve kıdem tazminatının yanı sıra 4 aylık işe başlatmama tazminatının ödenmesi bu ölçütü karşılayacaktır. Ancak diğer bir görüşe göre, bunların ötesinde işsizlik sigortasından verilecek olan ödeneklerin dahi dikkate alınması gerekeceği yönündedir. Burada sözü edilen işçiye yapılacak olan ödemeler iş sözleşmesinin feshi söz konusu olmadığından kıdem ve ihbar tazminatı miktarındaki ödemelerdir. Yoksa ikale sözleşmesinin bu tazminatlara hak kazandırmadığı açıktır.

Makul yarar denetimi yapılırken sadece işçiye yapılan ödemeler değil, işçinin somut olayda ikale sözleşmesi ile sağladığı yarar esas alınmalıdır. Zaten bazı durumlarda ikale sözleşmesi karşılığında işçiye hiçbir ödeme yapılmamış da olabilir ve buna rağmen ikale sözleşmesi geçerli olabilir. Nitelikli işlerde ve bankacılık gibi bazı sektörlerde çalışanların kendi talepleri doğrultusunda işten ayrılıp, başka işyerlerine geçmek istemeleri sık rastlanılan bir durumdur. Böyle durumlarda ihbar tazminatı yükümlülüğü altında bulunan işçiden talep gelmekte ve genelde problem olmadan ve işçi herhangi ödeme almadan işten geçerli bir ikale sözleşmesi ile ayrılmaktadır. İşçinin rekabet yasağı yükümlülüğüne son veren bir ikale sözleşmesi de yeterli makul yararı sağlamaktadır ve bu sözleşme geçerlidir. Gerçekten iş değiştirmek isteyen bunun yanı sıra kendi işini kurmak isteyen işçi açısından ikale sözleşmesinin her durumda makul bir yarara dayanacağı açıktır. İşçiden kıdem ve ihbar tazminatı elde etmek için işverene bir talep geldiği açık ise, iş güvencesi tazminatı içermeyen bir ikale sözleşmesi geçerlidir. Başka bir örnek işçinin haklı veya geçerli bir feshe maruz kalacak kusurlu bir davranışta bulunması halidir ki, bu halde de işçi davranışının duyulmaması için ve bu gerekçe ile işten çıkarılmak yerine işverenle anlaşarak ikale sözleşmesi imzalamayı yeğleyebilir. Aynı şekilde işçinin çalıştığı departmanın kapatılacağı ve işletme gerekleri nedeniyle feshin kaçınılmaz hale geleceği açıksa, iş güvencesi karşılığı ek bir ödeme içermeyen ikale sözleşmesi de geçerli sayılmalıdır. Tüm bu örneklerin dışında ikale sözleşmesini geçerli saymayı gerektirecek bir durumda, işçinin sözleşme görüşmelerinde hukuki yardım alması yani işçinin avukatının da görüşmelere katılmış olması veya bir avukata danışıldıktan sonra sözleşmenin imzalanması halidir. Bu durumun işçinin ikale sözleşmesi ile uğrayacağı zararlar ve makul yarar bakımından özgür ve bilinçli karar vermesini sağlayan bir durum olacağı şüphesizdir.

Ülkemizde bir işçinin kıdem ve ihbar tazminatları ile iş güvencesinden kendi iradesiyle özel nedenler bulunmadıkça vazgeçeceğini düşünmek güçtür. Bu nedenle, işçinin ikale sözleşmesi ile vazgeçtiği bu haklarının parasal karşılığını almadan anlaşmaya razı olmasına tereddütle yaklaşmak ve işçiyi ikale sözleşmesini kabul etmeye iten nedenlerin kanıtlanmasını işverenden beklemek gerekecektir. Söz konusu olan bu parasal karşılıklar bakımından, iş güvencesine tabi olan ve olmayan iş ilişkileri açısından bir ayrıma gitmek ve durumu değerlendirmek daha yerinde olacaktır.

İş güvencesine tabi olmayan iş ilişkilerinde, işçinin feshe bağlı olan hakları kural olarak kıdem ve ihbar tazminatı ile sınırlıdır. İş güvencesine tabi olmayan iş ilişkilerinde kötü niyet tazminatı akla gelebilir ancak kötü niyet tazminatı istisnai bir durum olan kötü niyetin işçi tarafından ispatına bağlı olduğundan bu dikkate alınmayacaktır. Bu durumda ikale sözleşmesi için işçinin makul yararı öncelikle kıdem ve ihbar tazminatları karşılığının işveren tarafından ödenmesidir. İş güvencesine tabi iş ilişkilerinde ise durum daha farklıdır. Bu durumda işçiye kıdem ve ihbar tazminatı yanında iş güvencesi karşılığı olarak da ek bir ödeme yapıldığında işçinin anlaşmakta özel bir yararı olduğu kabul edilebilir. Bu ödemenin tutarını ise tarafların pazarlık gücü yanında, somut olayın özellikleri, işçinin kıdemi, işletmenin mali durumu, işyerindeki genel uygulama, fesih sebebi belirleyecektir. Bunların yanısıra İş K. m. 21’ de öngörülen dört ile sekiz aylık ücret tutarındaki iş güvencesi tazminatı da bir ölçüt olarak alınabilecektir. İşçiye kıdem ve ihbar tazminat tutarları yanında iş güvencesi tazminatı karşılığının da ödenmesi halinde, artık işçinin makul bir yararının bulunduğu kabul edilmelidir.

Yargıtay’ ın 29.01.2007 tarihli kararına konu olan olayda, iş sözleşmesinin sona ermesi zamanında işçiye kıdem ve ihbar tazminatları yanında altı aylık ücreti tutarında ek bir ödeme daha yapıldığı anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında dinlenen tanıklarda, işyerinde işverenin anlaşmaya razı olan işçilere ek bir ödeme yaptığını, anlaşmaya razı olmayan işçilere ise sadece kıdem ihbar tazminatları ödenerek iş sözleşmelerine son verildiğini doğrulamışlardır. Tüm bu koşullar altında yerel mahkeme iş sözleşmesinin tarafların anlaşması ile sona ermiş olduğunu kabul ederek işçinin işe iade talebini reddetmiş ve Yargıtay’ da yerel mahkemenin kararını oybirliğiyle onamıştır. Dolayısıyla bu karar esas alınırsa, işçiye kıdem ve ihbar tazminatları yanında iş güvencesinden doğan hakları karşılığı olarak ek bir ödeme yapıldığı zaman işçinin makul bir yararının bulunduğunu ve ikale sözleşmesinin geçerli olduğunu Yargıtay’ ın da kabul ettiği görülmektedir.

Yargıtay 16.10.2006 tarihli başka bir kararında, taraflar arasındaki ikale sözleşmesinin geçerli olmadığı sonucuna varmış ve bu yönde karar vermiştir. Yargıtay’ ın kararına konu olan olayda, davacı işçi iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerken, işveren iş sözleşmesine karşılıklı anlaşma ile son verildiğini iddia etmektedir. İncelenen dava dosyasında, yazılı bir fesih bildirimi bulunmamakta, sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile yürürlükten kaldırıldığı ve işçiye hizmetleri karşılığı olarak belirli bir ödeme yapıldığına dair karşılıklı mutabakat belgesi başlıklı bir belge bulunmaktadır. Ancak Yargıtay bu belgeyi geçerli kabul etmemekle birlikte gerekçe olarak sadece anlaşma ile iş sözleşmesinin sona ermesi halinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesinin çelişkili olduğu, gerçekte sözleşmenin işveren feshi ile sona erdiği görüşüne dayanmıştır. Bahse konu olan karar gerekçesi bakımından yerinde olmamakla birlikte, makul yarar ölçütü bakımından yerinde gözükmektedir. İşçiye iş güvencesi karşılığı hiçbir ödeme yapılmadan sadece kıdem ihbar tazminatlarının ödendiği bu durumda Yargıtay, ikale sözleşmesini geçersiz saymıştır. Karardaki ilginç husus, ikale sözleşmesinin geçersizliği sonucuna ulaşırken irade fesadı hallerine dayalı bir incelemeye gidilmemiş olunmasıdır.

İş güvencesi tazminatı, işverenin iş sözleşmesini feshetmekte geçerli sebebinin bulunmamasına ve işe iade kararına rağmen iş ilişkisine son vermesinin bir karşılığıdır. Dört ile sekiz aylık ücret tutarındaki iş güvencesi tazminatı bu hali ile iş güvencesinin de doğrudan karşılığı olmaktadır ve iş güvencesinden yararlanmak yerine ikale sözleşmesine razı olan işçiye de bu tazminat karşılığının ödemesi gerekmektedir. Ancak yukarıda yer vermiş olduğumuz 29.1.2007 tarihli Yargıtay kararındaki olayı kesin bir ölçü olarak kabul etmek kıdem ve ihbar tazminatları yanında mutlaka altı aylık ücret tutarının ödenmiş olduğunu aramak doğru olmayacaktır. İş güvencesi tazminatının asgari tutarı olan dört aylık ücret tutarı sınırlı bir ödemenin yapılması da işçinin makul yararı olarak yeterli kabul edilebilecektir. Tutarın asgari ölçüte göre dört aylık ücret ile sınırlandırılmasının nedeni, Yargıtay’ ın kararlarında özel bir neden olmadığı sürece hep dört aylık ücret tutarında iş güvencesi tazminatına hükmetmesidir. Şüphesiz ki, bu asgari dört aylık ücret tutarını aşan ödemeler makul yararın varlığını kabul etmek açısından daha kolay olacaktır.

Dört aylık boşta geçen süre ücret tutarının ise işçiye mutlaka ödenmesi gerekmez. Çünkü dört aylık boşta geçen süre ücreti asıl olarak işverenin temerrüdünün kısmi bir yaptırımıdır ve ikale sözleşmesi ile iş ilişkisine son verildiğinde bir işveren temerrüdü söz konusu olmayacağından, işçinin anlaşmaya razı olarak bu tutardan mahrum kalacak ve bu tutarın işçiye ödenmesinin zorunlu olduğu söylenemeyecektir. Ancak, Yargıtay, 21.4.2008 tarihinde vermiş olduğu bir kararda, “...tarafların bozma sözleşmesinde ihbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı hatta boşta geçen süreye ait ve diğer haklardan bazıları ya da tamamını kararlaştırmaları da mümkündür. Bozma sözleşmesinin geçerliliği konusunda bütün bu hususlar dikkate alınarak değerlendirmeye gidilmelidir” şeklinde hüküm vererek bazı durumlarda boşta geçen süreye ilişkin ücret tutarının da ödenebileceğine hükmetmektedir.

Bir görüşe göre iş mahkemesinin işe iade kararı vermesi üzerine işçisini işe geri alan işveren, işçinin mahkemece öngörülen en fazla dört aya kadar ücreti ve yine bu süre içinde doğmuş bulunan işçinin haklarını, işverenin işçiye daha önce ödediği kıdem ve ihbar tazminatından mahsup etmeyip işçinin bu haklarını ödeyerek onu işe başlatmış olması halinde ve işçinin de daha önce almış olduğu kıdem ve ihbar tazminatını iade etmemiş olması halinde sözleşmesinin anlaşmayla sona ermiş olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda daha sonra işçinin işten ayrılması halinde ödenecek kıdem tazminatının hesabında sadece son döneme ilişkin son çalışma süresi göz önüne alınır. Bu görüşten anlaşılacağı üzere, iş sözleşmesinin alışılagelmiş bir ikale sözleşmesiyle sona erdirilmesi söz konusu olmamakla birlikte tazminatların ödenmesi ve ödenen tazminatların da geri iade edilmemiş olması nedeniyle iş sözleşmesinin anlaşmayla sona erdiği görüşü ileri sürülmektedir.

İşçinin ikale sözleşmesi imzalamasıyla uğrayacağı diğer bir hak kaybı da işsizlik sigortasından yararlanma hakkıdır. İkale sözleşmesi ile birlikte işçiye yoksun kaldığı işsizlik ödeneğinin de ödenmesi gerektiği düşünülebilir. Ancak işsizlik ödeneğinin ikale sözleşmesi ile sona erme durumunu kapsamaması işverenin bir kusuru değildir, bu durum kanun koyucunun iradesidir. İşveren işsizlik sigortası primini yatırmış iken işçiye ayrı bir ödemede bulunmak istemeyebilir. Bu açıdan olması gereken, ikale sözleşmesi ile sona erme durumlarında da işçiye işsizlik sigortasından yararlanma hakkının bir kanun değişikliği ile sağlanmasıdır. Böylelikle işçinin hak kaybı telafi edilecek ve ikale sözleşmesi daha çok tercih edilen bir yol haline gelecektir. Yargıtay vermiş olduğu bazı kararlarda ikale sözleşmesini geçerli saymış ve gerekçe olarak da işçinin anlaşmayı kabul iradesinin fesada uğradığının kanıtlanamamasını göstermiştir. Oysa açık ve kanıtlanabilen bir irade fesadının bulunmaması, ikale sözleşmesinin geçerliliği için yeterli olmamalıdır. Yargıtay’ ın kararlarında dikkat çeken husus, işçinin yasal haklarının ödenmeyeceği baskısı altında kalarak ikale sözleşmesini imzalamasının önemsiz görülmesidir. Yargıtay, kaldı ki, tazminatlarının ödenmeyeceği şartının tek başına iradeyi sakatladığını kabul etmek de mümkün değildir. Zira işe iade davası açmak isteyen işçinin sözleşmesinin sona erdirildiğinin bildirilmesi anında ihbar ve kıdem tazminatı isteme zorunluluğu ve hakkı bulunmamaktadır.” diye karar vermiştir.

İşçinin işe iade davası ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceği yönündeki Yargıtay’ ın içtihadının, ikale sözleşmesi yapılırken bu tazminatların ödenmeyeceği konusunda işçinin baskı altına alınamayacağına neden ve nasıl karine kabul edildiğini anlamak güçtür. İşe iade davası açan işçinin normal hayat şartlarında kıdem ve ihbar tazminatlarını almak istemeyeceğini düşünmek zordur. İşe iade davası açan işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarını dava edebilmesi için önce bu davanın sonucunu beklemesi gerekecektir. İşçinin işe iade davası açacak olması, iş sözleşmesini fesheden işverene kıdem ve ihbar tazminatlarını ödememek veya işçinin işe iade davası açıp açmayacağını bekleyip ona göre ödeme yapma hakkını da kazandırmayacaktır. Bu nedenle, işe iade davası açmış da olsa işçinin kıdem ve ihbar tazminatı alma hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla işçinin bu konuda yasal hakkı ortadan kalkmamakta, sadece kıdem ihbar tazminatı konusundaki takip ve dava hakkı bakımından işe iade davası bekletici mesele haline gelmektedir. Bu açıdan Yargıtay’ ın işe iade davası açan işçinin kıdem ihbar tazminatının bulunmadığı yönündeki görüşüne katılmak mümkün değildir. Buradaki asıl sorun, işçinin iş güvencesi tazminatı karşılığı ödenmeden sadece kıdem ve ihbar tazminatı karşılığında anlaşmaya zorlanmasıdır. Sadece kıdem ve ihbar tazminatlarının karşılıklarının ödenmesi işçinin özgür iradesiyle makul yararını gözeten bir ikale sözleşmesi yapıldığını göstermez. İşçinin iş sözleşmesinin sona ermesinde anlaşmaya zorlanmasındaki asıl amaç, kıdem ve ihbar tazminatlarının da ödenmeyeceği tehdididir. Bu durumda eğer işçi, işverenin tazminatlarının ödenmeyeceği tehdidi altında kalarak ikale sözleşmesini imzalamazsa, sonuç yine değişmeyecek ve tahminen gerçekçi olmayan bir haklı bir neden gösterilerek işçinin işten çıkarılması olacak ve işçi bu halde hiçbir şey elde etmeden işe iade davasının sonuçlanmasını bekleyecektir. Uzun bir zaman hiçbir şey elde edememe tehlikesini göze alamayan işçi ise, buna karşılık sadece kıdem ve ihbar tazminatlarını alarak ikale sözleşmesini kabul etmek zorunda kalırsa, Yargıtay’ ın kararına göre işçinin açmış olduğu işe iade davasının başarı şansı kalmayacaktır. Bahsedilen tüm bu durumlarda işçiden, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmeyeceği tehdidine karşı direnmesini beklemek, bu tehdide direnmediği zaman ise ikale sözleşmesini geçerli saymak işçinin korunması amacına, hakkaniyete ve gerçeğe uygun düşmeyecektir.

Av. Başak Alboğa