DELİL SÖZLEŞMELERİ 

I.GİRİŞ 

A.İspat ve Deliller

1. Genel Olarak

6100 sayılı HMK, dördüncü kısmı ispat ve delillere ayırmış her sırasıyla belge ve senet, yemin, tanık, bilirkişi incelemesi, keşif ve uzman görüşü başlıkları altında delilleri tek tek incelemiştir. Ayrıca tüm bu delillerin ele alındığı dördüncü kısmın ilk bölümü ise 187-198. maddeler arasında ortak hükümlere ayrılmıştır. 6100 sayılı HMK’nın dördüncü kısmında yer alan “İspat ve Deliller” başlığının genel hükümler bölümünde madde 187’de ispatın konusu “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” Şeklinde hüküm altına alınmıştır. Madde 187, HUMK dönemindeki düzenlemeyle aynı olup, dili sadeleştirilmiştir. Maddede, ispatın konusunun ne olduğu, tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek vakıalar ve bunların ispatı için gösterilecek deliller tanımlanmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında ise varlığı herkes tarafından bilinen vakıalar ile ikrar edilmiş vakıaların çekişmeli bir husus olmadığı ifade edilmektedir.

a.İspat Hakkı

 6100 s. HMK madde 189 da yer alan İspat hakkı “Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir. Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz. Kanunun belirli delillerle ispatını emrettiği hususlar, başka delillerle ispat olunamaz. Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir.” Şeklinde hüküm altına alınmıştır. Dava konusu yapılan hakkın mesela alacağın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması; maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda mümkün olur. İşte, dava konusu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verilmesi işlemine ispat denir. İspatın konusunu, tarafların üzerlerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur.

Bir taraf, ancak kendisinin dayandığı vakıaların doğru olduğunu veya karşı tarafın dayandığı vakıaların doğru olmadığını ispat ederek, davayı kazanır veya davanın reddini sağlayabilir. Davacı, davasında ne kadar haklı olursa olsun, davasını dayandırdığı vakıaları ispat edemez veya ispat eder de davalı bunun hilafını ispat ederse, davayı kaybeder. Bu nedenle, davada ispat çok önem taşır. Çekişmeli vakıaların ispatı için başvurulan vasıtalara delil(kanıt) denir. Delil “davanın çözümünde etki edebilecek çekişmeli hususların ispatı için başvurulan araç” şeklinde tanımlanabilir.

Eski yasa dönemine kıyasla yeni bir düzenleme sayılabilecek madde ile ispat hakkının çerçevesi çizilmektedir. Buna göre;

• İspat hakkı, kanundaki süre ve usule uygun olarak kullanılabilir. Ancak ispat hakkı pahasına, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin kullanımına izin verilemez. İspat hakkı her iki tarafa da ait olduğu için ispat, Kanunda taraflar bakımından sadece bir yük olmanın ötesinde aynı zamanda kanuni bir hak olarak düzenlenmiştir.
• Hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin ispat bağlamında bir geçerliliği yoktur. Bu husus, Anayasa’nın 38/6 maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a hükmüne paraleldir. “Hukuka aykırı” ifadesinin kullanılmış olması, daha genel bir çerçeve çizmekte ve temel hak ve özgürlükler bakımından daha kapsamlı bir düzenlemeyi içermektedir. Hukuka aykırı biçimde elde edilen bir delilin dosyaya sunulması halinde hakim, davanın diğer tarafından bir itiraz gelmese dahi, bu delilin geçersizliğine kendiliğinden karar verebilecektir. Belirtmek gerekir ki öğretide, hukuka aykırı delillerin istisnaya yer vermeksizin katı biçimde düzenlenmiş olması eleştirilmektedir. Kanun tarafından ispatı belirli bir delille ispatlanması emredilmiş hususlar, başka delil kullanılarak ispat edilemez.
• Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin geçerli olup olmadığının takdiri mahkemeye aittir. Mahkemenin takdir hakkı, hükümle beraber temyiz denetimine tabidir.

b. İspat yükü

HMK madde 190 uyarınca “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere ispat yükü, daha önceden Medeni Kanun’da düzenlenmiş olmasına rağmen, hukuk usulü mevzuatımızda ilk defa yer almıştır. İlk fıkra, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kuralı içermektedir. Buna göre ispat yükü, yasada aksine bir hüküm bulunmadığı müddetçe, iddia edilen vakıaya bağlanana hukuki sonuçtan kendi lehine hak/haklar çıkaran tarafa aittir. Her bir vakıa bakımından ispat yükünün belirlenmesi, aynı kurala göre yapılacaktır. Ancak kanunda ispat yüküne ilişkin özel bir düzenleme bulunmakta ise, bu takdirde ilgili hüküm uygulama alanı bulacaktır.

İkinci fıkrada ise, karinenin varlığı halinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmektedir. Buna göre, bir karineye dayanan taraf, karinenin dayandığı olay ya da olguyu ispat yükü altındadır. Bunun aksini ispat yükü ise, karşı taraftadır. Kanunda belirtilen istisnalar ise müstesnadır.

Her iki taraf da, ispat yükünün kime düştüğünü gözetmeden delil göstermişler ise, bu halde hakimin ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmasına gerek yoktur. Çünkü hakim, ilk önce tarafların gösterdikleri delilleri incelemekle yükümlüdür. İki tarafın veya bir tarafın gösterdiği deliller ile davaya ilişkin bütün çekişmeli vakıalar aydınlanmış ise, gene ispat yükünün hangi tarafa düştüğünü araştırmakta bir yarar yoktur.

c.Karşı ispat

HMK madde 191 uyarınca; “Diğer taraf, ispat yükünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabilir. Karşı ispat faaliyeti için delil sunan taraf, ispat yükünü üzerine almış sayılmaz.”

Eski yasa dönemindeki düzenleme, dili sadeleştirilerek yeni usul yasasında da korunmuştur. İspat yükü altında olan tarafın iddiasının doğru olmadığına ilişkin delil sunabilir. Ancak bu durum, bu tarafa ispat yükünü üzerine almış olma sonucunu doğurmaz. Kanunda, önce ispata ve delillere ilişkin genel hükümler konulmuş (m. 187-198), sonra da tek tek deliller düzenlenmiştir (m. 199-293). İspatın konusu vakıalardır. Vakıalar dışındaki hususlar ispatın konusu olmaz (m. 187/1). Bu vakıalar,

• Uyuşmazlığın çözümüne etkili olabilecek
• Tarafların üzerinde anlaşamadıkları
• Çekişmeli vakıalar olmalıdır.

Herkesçe bilinen vakıalar (malum ve maruf vakıalar) ile ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz (m. 187/2).

Hukukî sebepleri hâkim takdir ettiği için kural olarak ispat konusu değildir. Ancak, somutlaştırma yükü kapsamında (m. 194), koşul vakıa tespiti için hukuki sebep bildirmek gerekiyorsa buna da dikkat edilmelidir. Adil yargılanmanın ve hukukî dinlenilme hakkının (m. 27/2-b) bir gereği olarak ispat hakkı açıkça, sınırlarıyla birlikte düzenlenmiştir (m. 189).

Hukuka aykırı delillerin ispatta kullanılamayacağı açık şekilde düzenlenmiştir (m. 189/2). Burada neyin hukuka aykırı delil olduğu çok iyi tespit edilmeli; gri alanlarda hâkim takdir hakkını kullanmalıdır.

Kanunumuzda hâlâ kesin delil-takdiri delil ayrımı benimsendiği için, kanunun belirli bir delille ispatı emrettiği hususların başka delille (istisnalar dışında) ispatı mümkün değildir (m. 189/3).

Delilin caiz (o vakıa hakkında dinlenebilir) delil olup olmadığına hâkim karar verecektir (m. 189). Ancak bu karar, kanun yolu denetiminde incelenebilecek bir karardır.

 Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193 üncü maddesinde delil sözleşmesi, sınırları ve türleri belirtilerek hükme bağlanmıştır. Tarafların aralarındaki uyuşmazlıkların, ispatı gereken vakıaların hangi tür delillerle ispatlanabileceğini kararlaştırdıkları sözleşmelere delil sözleşmesi denir.  Delil sözleşmesi, senet ile ispat zorunluluğuna ilişkin her iki ana kuralın da istisnasıdır. Taraflar münhasır veya münhasır olmayan delil sözleşmesi yapabilirler (m. 193/1). Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilerek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler. Burada öngörülen birinci durumda, münhasır delil sözleşmesi ortaya çıkacaktır. Bir davanın tarafları dava açılmadan önce veya sonra bir hususun sadece belirli bir delille veya birden fazla delil çeşidi ile ispat edileceğini kararlaştırdıkları takdirde, buna münhasır delil sözleşmesi denir. Bu durumda sözleşmeye konu olan husus delil sözleşmesinde kabul edilen delilden başka bir delille ispat edilemez. Taraflar, delil sözleşmesi ile delillerini hasretmez, aksine bir hususun başka bir delil ile de örneğin senetle ispatı zorunlu olan bir hukuki işlemin, tanıkla da ispat edilebileceğini kararlaştırmışlarsa yapılan bu delil sözleşmesine münhasır olmayan delil sözleşmesi denir. Belirli bir miktarın üzerindeki hukuki işlemler kura olarak senetle ispat edilir. Kural bu olmakla birlikte taraflar aralarında yapacakları bir anlaşmayla senetle ispatı gereken bu hukuki işlemin aynı zamanda tanıkla veya diğer takdiri delille ispat edileceğini kararlaştırabilir. Münhasır delil sözleşmesinden farklı olarak münhasır olmayan delil sözleşmelerinde taraflar delil sözleşmesi ile delillerini hasretmezler

Delil sözleşmesi yazılı olarak yapılabilir veya tarafların mahkeme önünde imzalı beyanlarının tutanağa geçirilmesi suretiyle de yapılması mümkündür (m. 193/1). Zımni delil sözleşmesi yapılması mümkün değildir. Taraflar kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil ve delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırabilir ya da belirli delillerle ispatı öngörülemeyen vakıaların, belirli delil veya delillerle ispatı konusunda sınırlama getirilebilir. Delil sözleşmesi, taraflarca hazırlanma ilkesinin geçerli olduğu davalarda uygulanabilir

Taraflardan birinin ispat hakkını ortadan kaldıran veya fevkâlâde güçleştiren delil sözleşmesi geçersizdir (m. 193/2). Bu önemli bir yenilik olup, güçlü tarafın güçsüz tarafa dayattığı orantısız delil kayıtlarını geçersiz kılmaktadır.

d. Kesin Deliller

Sadece senetle ispat edilebilecek durumlar diğer kesin delillerle de ispat edilebilir. Kesin deliller sadece kanunla yaratılabilir. HMK düzenlemesinde kesin deliller, doktrindeki hâkim görüş ve uygulamaya göre, senet ve belge, yemin ve kesin hükümdür.

aa. Senet ve Belge

Senet, bir kimsenin vücuda getirdiği ve kendi, aleyhinde delil teşkil eden yazılı belgedir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu bir üst kavram olarak, belgeyi de düzenlemiştir. HMK anlamında belge, uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcılarıdır. Kanun belge kavramını, senet yerine kullanmamıştır. Bu anlamda, senetle ispat kuralları belge ile ispat kuralları haline gelmemiştir.

Bir hukuki işlemin, özellikle sözleşmelerin geçerli olması için kural olarak yazılı şekilde yapılması şart değildir. Fakat bu hukuki işlemin ispatı için senet düzenlenebilir. Senet düzenlenmemişse, hukuki işlem gene geçerlidir; ancak bunun varlığını ispat etmek zordur. Buna karşılık, şekle tabi bir hukuki işlem, kanunun öngördüğü yazılı şekilde yapılmamışsa geçerli değildir (sıhhat şartı); böyle bir hukuki işlemin varlığı, diğer kesin deliller ile de ispat edilemez.

Senetler, düzenleyen kişilere ve ispat güçlerine göre; adi senetler ve resmi senetler olmak üzere ikiye ayrılır. Resmi bir makam veya memurun katılması olmaksızın düzenlenen senetlere adi senetler denir. Bu nedenle adi senetlere, resmi olmayan (gayri resmi) senetler de denir. Resmi bir makam veya memurun katılması ile düzenlenen senetlere resmi senetler denir. Burada resmi senet terimi, ispat şekli olan resmi senet anlamında kullanılmaktadır. Buna göre, resmi bir makam veya memurun senedin düzenlenmesine herhangi bir şekilde katılmış olması halinde, senet ispat hukuku anlamında bir resmi senettir.

bb. Yemin

        Yemin, taraflardan birinin, bir vakıanın doğru olup olmadığı hakkında “namusu, şerefi ve kutsal saydığı bütün inanç ve değerler” üzerine beyanda bulunmasıdır. Bir vakıanın doğru olup olmadığına yemin edilirse, artık o vakıa hakkında başka delil gösterilmesine gerek yoktur; o vakıanın doğru olup olmadığı davada kesin olarak ispat edilmiş olur.

Bir vakıayı ispat yükü kendisine düşen taraf, o vakıayı başka delillerle ispat edemezse, diğer taraf bir yemin teklif eder. Yani yemin teklifini ispat yükü kendisine düşen taraf yapar. İspat yükü kendisine düşmeyen tarafa belirli bir vakıa hakkında yemin teklif edebilmek için, vakıanın karşı taraftan kaynaklanması gerekir. Buna karşılık, ispat edilecek vakıa karşı tarafın kendisinden kaynaklanmıyorsa karşı taraf yemin teklif edemez.

Diğer delillerle birlikte yemin teklifinde bulunulması halinde ilk önce diğer deliller incelenir; bunlar ile iddia ispat edilirse, yemin teklifine gerek kalmaz. Ancak her halde yemin deliline en son çare olarak başvurulur.

İspat yükü kendine düşen taraf, yemin teklif etme hakkı bulunduğunun mahkemece kendisine hatırlatması üzerine, yemin teklif etmeyeceğini bildirirse, artık bundan sonra yemin teklif etme hakkı kalmaz.

Hukuki sebepler yemin konusu olamaz. Yemin teklif eden taraf, kendisine yemin teklif olunan taraf yemin etmeye hazır olduğunu mahkemeye bildirinceye kadar, yemin teklifinden vazgeçebilir ve başka delil gösterebilir. Yemin ancak delillerle ispat edilebilen hususlar hakkında teklif olunabilir. Geçerliği şekle tabi olan bir sözleşme, Kanunun aradığı şekilde yapılmamış ise, bu sözleşmenin varlığı başka delillerle ispat edilemeyeceği için, bu konuda karşı taraf yemin de teklif edemez.

Yemin mahkeme huzurunda icra olunur. Fakat, yemin edecek taraf, davaya bakan mahkemenin yargı çevresi dışında oturmakta ise, yemin için davaya bakan mahkemeye gelmek zorunda değildir; bulunduğu yerdeki Türk mahkemesi veya yabancı mahkeme huzurunda istinabe yolu ile yemin etmesi istenebilir.

cc. Kesin Hüküm

Kesin hükmün kesin delil teşkil etmesi meselesi ise, kesin hükmün bir delil olmasından ziyade, özniteliğinden gelen bir doğruluk faraziyesine dayanmaktadır. Kesin hüküm yeni Kanunda, eski Kanundan (m. 237) farklı olarak deliller kısmında değil, hükmü düzenleyen bölümün (beşinci kısım, birinci bölüm) son maddesinde (m. 303) düzenlenmiştir.

2. Senede Karşı Tanıkla İspat Yasağı

Doktrinde ve uygulamada senede karşı senetle ispat mecburiyeti olarak da adlandırılan senede karşı tanıkla ispat yasağı, HMK’nun 201. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme de, eski Kanunun 290. maddesindeki düzenleme esas alınarak kaleme alınmıştır. Aradaki tek fark, eski Kanunda “defi olarak ileri sürülen” ifadesinin yerini, yeni Kanunda “ileri sürülen” ifadesinin almış olmasıdır. Bu değişiklik, kuralın uygulaması çerçevesinde bir farklılık oluşturmayacaktır. Senetle ispat zorunluluğu (birinci senetle ispat kuralı) ile senede karşı tanıkla ispat yasağı (ikinci senetle ispat kuralı) düzenlemeleri arasındaki en temel ifade farkı, birinci kuralda senetle ispatın zorunlu olması, ikinci kuralda ise tanıkla ispatın yasak olmasıdır. Yani ilk kuralda bir zorunluluk, ikinci kuralda ise bir yasak düzenlenmiştir. Bir üst başlıkta birinci kural ile ilgili olarak bahsettiğimiz “senetle ispat olunması gerekir” ifadesi ile ilgili tartışmanın bir benzeri ikinci kural açısından da söz konusudur. İkinci kurala ilişkin olarak her iki kanunda da “tanıkla ispat olunamaz” ifadesi yer almaktadır. Tanığın bir takdiri delil olduğundan hareketle, bu ifadenin “takdiri delillerle ispat olunamaz” şeklinde de anlaşılması mümkündür. Her ne kadar doktrinde ve uygulamada HUMK çerçevesinde takdiri delillerin dört adet olduğu ve bunların tanık, bilirkişi, keşif ve özel hüküm sebeplerinden ibaret olduğu dile getirilmiş olsa da, özel hüküm sebeplerini düzenleyen 367. madde, kanunda düzenlenmemiş olan takdiri delillerin de yargılamaya getirilebilmesine izin vermektedir. Yani özel hüküm sebepleri bir delil türü değil, kanundaki delillerin tahdidi olmadığı yönünde bir esastır. Yeni Kanunda bu husus daha açık olarak düzenlenmiş ve 192. madde ile Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunun öngörmediği hallerde Kanunda düzenlenmemiş olan delillere de başvurulabileceği esası yer almıştır. Kesin delillerin aksine takdiri deliller sınırlı sayıda olmadığı için, bir üst başlıkta yaptığımız tek tek değerlendirmeyi burada yapamıyoruz. Ancak genel bir ifade ile belirtebiliriz ki, senetle ispat mecburiyetinin uygulandığı davalarda, hukuki işlem unsuru nedeniyle zaten keşif ve bilirkişi delillerine başvurulması pek mümkün değildir. Hem eski hem de yeni Kanunda düzenlenmiş olan keşif ve bilirkişi delillerinin yanı sıra, yeni Kanunda düzenlenmiş olan belge delili ve kanunda düzenlenmemiş olan diğer deliller de bu yasağın kapsamına girmektedir. Bu sebeple eski Kanun döneminde olduğu gibi yeni Kanun döneminde de kanundaki “tanıkla ispat olunamaz” ifadesinin “takdiri delillerle ispat olunamaz” şeklinde anlaşılması gerekecektir. Aslında burada tanık dinletilmesinin yasak olması ile ilk kuraldaki senetle ispatın zorunlu olması arasında pratikte bir fark bulunmamaktadır. Belki de tanığa olan güvensizlikten dolayı bu ifade ile hazırlanmış olan eski düzenleme, yeni düzenlemeye de örnek oluşturmuştur. Kanımızca yeni Kanunda maddenin sonu “tanık başta olmak üzere takdiri delillerle ispat olunamaz” veya “senetle ispatı gerekir” şeklinde olabilirdi.

B. Delil Sözleşmesi

1. Genel Olarak

Medenî usûl hukukumuzda bazı vakıaların ispatı bakımından mutlaka kesin delile başvurulmasının öngörülmesi (HMK m. 200; m. 201), her ne kadar yargılamanın daha hızlı ve sonuçta verilen kararın daha güvenilir olmasını amaçlamaktaysa da, bu konu kamu düzenine ilişkin değildir. Şöyle ki, kesin delille ispatı öngörülmüş bulunan bir vakıa hakkında takdiri delil sunulması durumunda, hâkim bunun caiz olmadığını resen gözetir. Zira, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 189. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları gereğince, kanunun belirli delillerle ispatını emrettiği hususlar, başka delillerle ispat olunamaz ve bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir. Keza, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesinin ikinci fıkrası gereğince de, söz konusu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda maddenin birinci fıkrasındaki düzenleme hatırlatılarak, karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir. Ancak, aynı Kanunun 193. maddesinin birinci fıkrası ise şu düzenlemeyi içermektedir: “Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler”. Söz konusu bu düzenleme, kesin delille ispatı gereken vakıaların takdiri delillerle, takdiri delillerle ispatı caiz olan vakıaların ise sadece belli bir delille ispatı hususunda tarafların yapacağı anlaşmanın geçerli sayılacağını öngörmektedir. Söz konusu bu anlaşma “delil sözleşmesi” olarak adlandırılır.

Delil sözleşmesi davadan önce ayrı bir sözleşme şeklinde veya ilgili olduğu hukukî ilişkinin maddî hukuk açısından düzenlendiği sözleşmenin bir şartı olarak düzenlenebileceği gibi, dava esnasında ayrı bir sözleşme olarak da yapılabilir. Delil sözleşmesinin yazılı olması ispat şartıdır. Buna karşılık, duruşmada esnasında sözlü olarak yapılan delil sözleşmesinin geçerli olması için tutanağa geçirilmesi ve tutanağın bu kısmının taraflarca imzalanması gerekir. Taraflardan birinin, kesin delille ispatı gereken bir vakıa hakkında takdiri delile başvurması üzerine, hâkimin durumu resen gözeterek karşı tarafa muvafakatinin bulunup bulunmadığını sorması üzerine, eğer karşı taraf açıkça muvafakat ederse, bunun da tutanağa geçirilerek altının imzalatılması gerekir.

Delil sözleşmesinin belli bir vakıanın sadece belli bir delille ispatını öngörmesi durumunda, münhasır delil sözleşmesi söz konusu olur. Bu durumda, ilgili vakıa için başka delil gösterilemez. Bu husus mahkemece resen gözetilir. Münhasır delil sözleşmesinin tipik örneği, bir uyuşmazlıktaki bir vakıanın (örneğin zararın miktarının) ispatı hususunda tarafların anlaşarak “hakem bilirkişi” atamalarıdır. Buna karşılık, kanunun kesin delille ispatını öngördüğü bir vakıanın sadece bu delillerle değil, bunun yanında kanunen caiz olan diğer başka deliller de (her türlü delil olabilir) ispatını öngören delil sözleşmeleri ise münhasır olmayan delil sözleşmesi olarak adlandırılır. İspata elverişli delillerin belirlenmesi bakımından, münhasır delil sözleşmesi sınırlandırıcı, münhasır olmayan delil sözleşmesi ise genişletici etkiye sahiptir. Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalâde güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir (HMK m. 193, II).

YARGITAY 19. H.D E. 2012/6268 K. 2012/17422 T. 21.11.2012

ÖZET: “Dava, tazminat davasına ilişkindir. Davacı, davalı bayide bulunan tüplerin bedellerinin tahsilini talep etmiş, buna ilişkin bir liste sunmuş, mahkemece listede belirtilen tüplerin taraflar arasındaki sözleşmeye göre teslim alındığı kabul edilerek alacağın tahsiline hükmedilmiş ise de, davacı bu hususta davalının imzasını taşıyan bir belge sunamadığı gibi, mahkemece dayanılan delil sözleşmesi de geçerli kabul edilemez. Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersiz olup, davacının evrak, bordro, rapor, defter vs. kayıtlarının muteber olacağı, bu kayıt ve evraklara hiçbir sebeple itiraz hakkı bulunmadığını belirten delil sözleşmesi geçerli kabul edilemez.”

a. Delil Sözleşmesi

Hukuk Muhakemeleri Kanunu 193 üncü maddesinde delil sözleşmesi şu şekilde düzenlenmiştir:

“ (1) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tuta­nağa geçirilecek İmzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı ön­görülen vakıaların başka delil veya delillerle İspatını kararlaştırabilecek­leri gibi; belirli delillerle İspatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belir­li delil veya delillerle İspatını kabul edebilirler.

(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını İmkânsız kılan veya fevkalâde güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.”

(Kars. eski HUMK madde 287 fıkra 2; "İki tarafça muayyen deliller ile ispatı tahriren kabul edilmiş olan veya muhakeme esnasında olveçhile beyinlerinde karar verildiği ikrar olunan maddeler hakkında başka delil kabul olunmaz ").

Tarafların delil sözleşmesi yapabilmelerine olanak tanıyan bu düzenleme (m. 193); 1086 sayılı HUMK m.287,n hükmünün daha önce öğretide öneril­diği ve Yargıtay kararlan tarafından da kabul edildiği şekilde ayrıntılı hale getirilmiş halidir.

Delil sözleşmesi iki türlü olabilir:

- Taraflar, kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların, (kanunun Öngördüğünün aksine) başka delille veya delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırabilirler. Buna, münhasır olmayan delil sözleşmesi denir.

- Taraflar, kanunda belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların, yalnızca belirli delil veya delillerle ispatı yönünde anlaşabilirler. Buna, münhasır delil sözleşmesi denir.

Hükümet Gerekçesinde:

“Maddede 1086 saydı Kanunda da kabul edilmiş olan delil söz­leşmesi, sınırları ve türleri de belirtilerek yeniden düzenlenmiştir. - Birinci fıkrada, taraf­ların kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların, başka delil veya delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırabilecekleri ya da belirli delillerle İspatı öngörülmeyen vakıaların, belirli delil veya delillerle ispatı konusunda sınırlama getirebilecekleri kabul edilmiştir. Birinci durumda, münhasır olmayan delil sözleşmesi; ikinci durumda münha­sır delil sözleşmesi ortaya çıkacaktır. Aynı fıkrada delil sözleşmesinin nasıl yapılacağı da belirtilmiştir. Delil sözleşmesinin Önemi sebebiyle, yazılı olması veya tutanağa geçirile­cek beyanların imzalanması suretiyle yapılabileceği kabul edilmiştir. Delil sözleşmesinin, ancak açıkça yapılabilmesi karşısında, zımnî delil sözleşmesi yapılması mümkün değil­dir. - İkinci fıkrada, delil sözleşmesinin sınırlan belirtilmiştir. Delil sözleşmesi, ispat hakkını doğrudan ilgilendirdiğinden bu konudaki sınırların da ortaya konulması gerekir: Özellikle uygulamada zaman zaman güçlü olan tarafın, diğer tarafın ispat hakkını tama­men ortadan kaldıracak veya güçleştirecek nitelikte onu delil sözleşmesi yapmaya zorla­dığı görülmektedir. Bu sebeple, taraflardan birinin ispat hakkını kullanmasını imkansız kılan veya fevkalâde güçleştiren delil sözleşmeleri geçersiz sayılacaktır”. Şeklinde düzenlenmiştir.

aa. Sözleşmenin Tanımı ve Unsurları

Tarafların aralarındaki uyuşmazlıkların, ispatı gereken vakıaların hangi delillerle ispatlanabileceğim kararlaştırdıkları sözleşmelere delil sözleş­mesi denir.

Delil sözleşmesi, senet (kesin delil) ile ispat zorunluluğuna ilişkin her ana kuralın da istisnasıdır. Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda be­lirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi, belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler (HMK md. 193/1). Burada öngörülen birinci durumda, münhasır delil sözleşmesi ortaya çıkacaktır. Bir davanın tarafları dava açılmadan önce veya sonra bir husus (vakıanın, hukuki işlemin) sadece belli bir delille veya birden fazla delil çeşidi ile ispat edileceğini kararlaştırdıktan takdirde, buna münhasır delil sözleşmesi denir. Bu durumda sözleşmeye konu olan husus delil sözleşmesin kabul edilen delilden başka bir delille ispat edilemez. Örneğin taraflar aralarındaki belli bir uyuşmazlık konusunun miktarının veya niteliklerinin hak bilirkişilerce tespit edileceğini kararlaştırmışlarsa hakem bilirkişi raporu mahkemede açılan davada hakimin hükmüne esas teşkil eder, yani mahkeme hakem-bilirkişi raporuyla bağlıdır. Taraflar, delil sözleşmesi ile delilleri hasretmez, aksine bir hususun başka bir delil ile de örneğin senetle ispatı zorunlu olan bir hukuki işlemin, tanıkla da ispat edilebileceğini kararlaştırmışlarsa yapılan bu delil sözleşmesine münhasır olmayan delil sözleşmesi denir.

Delil sözleşmesi yazılı veya mahkeme önünde tutanağa geçirilen imza beyanı olmak üzere iki şekilde yapılabilir. Zımni (örtülü) delil sözleşme" yapılması mümkün değildir. Taraflar kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştıran bilir ya da belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların, belirli delil veya delillerle ispatı konusunda sınırlama getirilebilirler. Delil sözleşmesi, taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda uygulanabilir.

Uygulamada zaman zaman güçlü olan tarafın, diğer tarafın ispat hükmü tamamen ortadan kaldıracak veya güçleştirecek nitelikte onu delil sözleşmesi yapmaya zorladığı görülmektedir. Bu nedenle delil sözleşmesi yapma hakkı belirli hallerde sınırlanmıştır. Buna göre, taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya son derece güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir (HMK md. 193/2).Delil sözleşmeleri genellikle münhasır delil sözleşmesi ve münhasır ol­mayan delil sözleşmesi olarak ikiye ayrılır. Tarafların belli bir olayın, olgu­nun ya da hukuki İşlemin sadece belli bir delille ispat edilebileceğini karar­laştırmaları durumunda münhasır delil sözleşmesi; tarafların delilleri hasret­memeleri durumunda da münhasır olmayan delil sözleşmesi söz konusu olur. Münhasır delil sözleşmesinde delillerin daraltılması, münhasır olmayan delil sözleşmesinde ise delillerin genişletilmesi söz konusudur. Yani delil sözleş­mesi yapan taraflar bu sözleşme ile ya mevcut delilleri sınırlandırırlar ya da belli bir işlem için öngörülen kesin deliller dışında başka delillere başvura­bilme imkanını getirirler. Ancak resen araştırma ilkesinin uygulandığı dava­lar bakımından delil sözleşmesi yapılması mümkün değildir.

 bb. Sözleşmenin Şekli:

HMK m.193'de açık bir şekilde ifade edilme­mekle birlikte delil sözleşmesinin üç şekilde yapılabileceği anlaşılmaktadır. Delil sözleşmesi, ya yazılı olmalı ya taraflar arasında sözlü olarak yapılmış sözleşmenin varlığı ikrar edilmeli veya mahkeme önünde sözlü olarak bir delil sözleşmesi yapılmalıdır. Bu düzenleme sebebiyle örtülü (zımni) delil sözleşmesi yapılamaz. Delil sözleşmesinde taraflar genel ifadelerle delil türünü karşılaştırabilecekleri gibi, belli konuların nasıl ispat edileceği hususunda anlaşabilirler.

 cc. Sözleşmenin Hukuki Niteliği:

Delil sözleşmesi, ispatın biçim ve araçla­rına ilişkin bir sözleşmedir ve bu niteliği itibariyle bir usul hukuku sözleşmesidir.

Sözleşme Örneği:

Tüketici kredisi sözleşmesinin bir maddesini oluşturan delil sözleşmesi:

Madde 10 - Banka Defterleri ve Kayıtlarının Delil Olacağı

Kredi lehdarı ve borçla ilgili diğer kişiler Bankayla aralarında çıkacak her türlü anlaşmazlıklarda Bankanın defter, kayıt ve belgelerinin yegane kesin delil olacağını ve bunlara hiçbir şekilde itiraz etmeyeceklerini kabul ve taahhüt ederler.

Sözleşmeyle İlgili Örnek Yargıtay Kararları:

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 1974/110, K. 1974/386 T. 8.2.1974

ÖZET: “Sigorta sözleşmesinden doğan ödence miktarının nasıl saptanacağı söz­leşmede gösterilmiş olup bu hüküm delil sözleşmesi niteliğindedir. Mahkemenin hakem bilirkişilerini seçerek sigorta sözleşmesinin kapsamına giren zarar miktarını, t tespit ettirmeleri İçin taraflara Önel vermesi gerekir.”

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 1975/1551, K. 1975/2684 T. 14.4.1975

ÖZET: “Yasada belli bir delil ile kanıtlanması emredilen hususlar başka suretle kanıtlanamaz. Olayda taraflar, uyuşmazlık halinde Bayındırlık Meclisinin saptaya­cağı fiyatın kendilerini bağlayacağım önceden kabul etmekle bir çeşit delil anlaşma­sı yapmışlardır. Bu nedenle Bayındırlık Meclisinin buradaki sıfatı hakem bilirkişilikten İbaret olup, sadece uyuşmazlık konusu fiyatı saptayan kararı, mahkemece hükme esas alınabilir.”

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 1976/986, K. 1976/2677 T. 24.6.1976

ÖZET: “Mahkemece bozma ilamına uyulduğunda, ilamdaki bozma nedenleri da­vada taraf olanların yarar ve zararına (leh ve aleyhine) kazanılmış hak oluşturur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nite­liktedir” 

II.SONUÇ

Sonuç olarak, delil sözleşmesinin geçerli olması, sözleşme hürriyetinin (Anayasa m. 48) doğal sonucudur. Genel hükümler uyarınca yapılacak bazı sözleşmelerde, yanlara bazı kanıtlarla yazılı biçimde ispat hakkının sınırlı olarak tanınması halinde, bu sınırlar dışında kanıt elde edilmesi olanaksızdır.

Anayasanın 48. maddesinde sözleşme özgürlüğü esası benimsendiğine göre, bunlar uyarınca düzenlenecek sözleşmenin ispatı biçimi de belirlenebilir ve sınırlanabilir. Bu esas, sözleşme özgürlüğüne dayanmaktadır.

6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 26. maddesi, Anayasanın yukarda sözü edilen esinde benimsenen özgürlüğü hukuk ilkelerine uygun olarak sınırlandırmış ise de, sınırlama içinde, deliller bakımından tarafların sözleşme yaparken birleşen iradeleri sınırlama yapılamayacağını öngörmemiştir. 15.03.2015

Av. Zehra Akarpınar

İŞ AKDİNİN GEÇERLİ NEDENLE FESHİNİN İRDELENMESİ

I. İŞ SÖZLEŞMESİNİN HAKLI NEDENLE DERHAL FESİH HAKKI

Bildirimsiz fesih, taraflardan birinin iş sözleşmesini haklı nedenlerle derhal sona erdirmesidir. Bu fesih türü, belirli nedenlerin ortaya çıkması sonucunda sözleşmeyi sürdürmesi kendisinden beklenemeyecek olan tarafın sözleşmeden kurtulmasına imkan sağlamaktadır. İş sözleşmesinin bildirimsiz olarak feshine imkan veren haklı sebeplerin ortaya çıkması durumunda iş sözleşmesi kendiliğinden sona ermediğinden, iş sözleşmesini fesih hakkı kazanan tarafın bu hakkını kullanarak sözleşmeyi sona erdirmesi gerekmektedir. Feshin “bildirimsiz” olmasının nedeni, bu bildirimin iş sözleşmesini anında (derhal) sona erdirmesidir.

Belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmeleri sınırlı sayıdaki bazı nedenlerin gerçekleşmesi durumlarda işveren tarafından bildirimsiz olarak (derhal) feshedilebilir. İş sözleşmesinin feshini gerektiren haklı sebepler, İş Yasası’nda işçi ve işveren açısından ayrı maddelerde düzenlenmiştir.

İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25. Maddesi’nde, işverenin derhal fesih hakkını doğuran sebepleri dört başlıklar altında düzenlenmiştir.  Bunlar;

a.Sağlık sebepleri,

b.Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri,

c.Zorlayıcı sebepler,

d.İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halindeki devamsızlığının belirli bir süreyi aşması olmak üzere dört ana başlık altında toplanmıştır.

İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanmasında, işçi ile imza altına alınan iş sözleşmesinin belirli veya belirsiz süreli olmasının bir önemi yoktur.

II. İŞVERENİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE BİLDİRİMSİZ (DERHAL) FESİH NEDENLERİ

A. SAĞLIK NEDENLERİ

1. İşçinin Kusurlu Davranışı Sonucu Hastalanması veya Sakatlanması

İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması sonucunda ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla doğacak devamsızlığa uğraması durumunda iş sözleşmesi, işveren tarafından bildirimsiz olarak feshedilebilmektedir. Bir aylık süre ibaresi, takvim ayı anlamında değil, işçinin işe gelmediği son günden geriye doğru hesap edilecek bir aylık süreyi belirtmektedir.

2. İşçinin Tedavi Edilemeyecek Hastalığa Tutulması

İşçinin tedavi edilemeyecek nitelikte hastalığa tutulduğunun ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun sağlık kurulunca saptanması durumunda işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı bulunmaktadır. Böyle durumlarda işçiye yükletilebilecek kusur bulunup bulunmadığı hususu önem taşımamaktadır.

3- İşçinin Kusuru Bulunmaksızın Hastalık veya Kazaya Uğraması, Gebelik ve Doğum Nedeniyle Devamsızlıkta Bulunması

İşçinin kusuru bulunmaksızın hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi nedenlerle işe devamsızlığı durumunda, iş sözleşmesinin işveren tarafından bildirimsiz olarak feshedilebilmesi için, işçinin işyerindeki çalışma süresine (kıdemine) göre belirlenen ve İş Yasası’nın 17. maddesinde düzenlenen bildirim sürelerini altı hafta aşan devamsızlık yapılmış olması koşulu bulunmaktadır. Bu altı haftalık süre, doğum ve gebelik hallerinde doğumdan önce sekiz hafta ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık sürenin sonundan itibaren hesaplanması gerekmektedir.

B. AHLAK VE İYİ NİYET KURALLARINA UYMAYAN DURUMLAR

1. İşçinin İşvereni Yanıltması

İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıf veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması durumunda işveren iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshedebilir.

2. İşçinin Namus ve Şerefe Dokunacak Davranışlarda Bulunması

İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarf etmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması durumunda işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı bulunmaktadır.

3. İşçinin Bir Başka İşçiye Cinsel Tacizde Bulunması

İşçinin işyerindeki herhangi bir işçiye cinsel tacizde bulunması durumunda işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı bulunmaktadır.

4. İşçinin Sataşmada Bulunması

İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması durumunda işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı bulunmaktadır.

5. İşçinin Doğruluk ve Bağlılığa Uymayan Davranışlarda Bulunması

İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak (“Hırsızlık olayının işyeri ile ilgili olması halinde ihbar ve kıdem tazminatlarına hak kazanılmaz.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 17.01.2000 tarih ve E.1999/17566, K.2000/101 sayılı kararı. ) , işverenin meslek sırlarını açıklamak, işveren veya işyeri hakkında asılsız şikayet veya ihbarda bulunmak, hasta olmadığı halde viziteye çıkmak, izinsiz olarak işi veya işyerini terk etmek, tepki amaçlı işi yavaşlatmak (“Bir kısım işçilerin işi yavaşlatma, verilen işi yapmama gibi eylemlerde bulundukları müteaddit defalar noterlik tarafından yapılan tespitlerle, işyeri kayıtlarıyla ve tutanaklarla anlaşılması durumunda işveren tarafından gerçekleştirilen feshin haklı nedene dayandığı kabul edilmelidir.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 14.03.2002 tarih ve E.2002/5209, K. 2002/4183 sayılı kararı), gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda(“İşçinin, işverenin işi ve işyeri ile ilgili hukuken haklı menfaatlerini korumak, zarar verici veya risk altına sokabilecek davranışlarından kaçınmak sadakat borcunun bir gereğidir. Bu borca aykırı davranmak “haklı nedenle fesih” halini oluşturur.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 04.04.2000 tarih ve E. 2000/2465, K. 2000/4716 sayılı kararı) bulunması durumunda işverenin bildirimsiz fesih hakkı bulunmaktadır. (Görev yerini terk eden gece bekçisinin iş sözleşmesinin feshi, haklı bir nedene dayanır; kendisinin fazla çalıştırılması, ara dinlenmesi yapmaması bu olguyu ortadan kaldırmaz.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 15.03.2004 tarih ve E.2003/16002, K.2004/5072 sayılı kararı)

İşyerine gece hayat kadını getirilmesi işçinin mesai saatleri içinde işverenden izin almadan kendi işini yapması, işçinin müşterilerden rüşvet alması işçinin, müşterilerin banka hesabından kendi adına virman yoluyla para çekmesi, işçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarına örnek gösterilebilir.

6. İşçinin İşyerinde Suç İşlemesi

İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle (hürriyeti bağlayıcı ceza ile) cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi durumunda işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı bulunmaktadır.

7. İşçinin İşe Devamsızlıkta Bulunması

İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi durumunda işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı bulunmaktadır. (İşyerine devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshi durumunun tutanakla ispatlanması, işçinin ise izinli olduğuna dair iddiasını kanıtlayamaması halinde ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddi gerekir.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 06.02.2002 tarih ve E. 2001/17196, K. 2002/2375 sayılı kararı)

İşçinin işe devamsızlıkta hangi sebeplerin haklı sebepler sayılacağı konusunda önceden belirlenmiş kesin ve objektif kıstaslar bulunmamakla birlikte, işverenin bireysel iş sözleşmesi veya işyeri iç yönetmeliğine konulacak hükümler yoluyla hangi sebeplerin işe devamsızlıkta haklı sebepler sayılacağının belirlenmesi durumunda, haklı sebep kavramı somutlaşmış olmakta ve bildirimsiz fesihte işverenlerin fesih işlemini hukuki yönden güçlendirmektedir. İşçinin devamsızlığı akrabalarından birinin ölümü, dini görevlerini yerine getirmesi, tanıklık görevi, seçime katılma, eşin doğum yapması, eşin veya çocuğun hastalanması gibi haklı nedenlere dayanıyorsa ve işçi bu durumu işverene bildirmişse, işverenin sözleşmeyi feshi için haklı neden oluşmayacaktır.

8. İşçinin Görevini Yapmamakta Israr Etmesi

İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatılmasına rağmen yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı bulunmaktadır.( “Hasta olmadığı halde topluca viziteye çıkma eylemine katılan işçinin hizmet akdinin işverence ihbarsız ve tazminatsız olarak feshinde yasaya aykırılık yoktur.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 12.11.1991 tarih ve E.1991/12613, K.1991/14228 sayılı kararı. )

9. İşçinin İş Güvenliğini Tehlikeye Düşürmesi veya İşverene Zarar Vermesi

İşçinin kendi isteği veya işi savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri kendi ücretinin otuz günlük tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması durumunda işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı bulunmaktadır.

Bu fesih nedeni, işçinin özen borcunun bir sonucu olarak düzenlenmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken konu, iş sözleşmesinin feshi için işçinin iş güvenliğini tehlikeye düşürecek davranışta bulunmasının yeterli olduğu, işçinin bu davranışı nedeniyle herhangi bir zararın meydana gelme şartının bulunmadığıdır. İşçinin kusuru olmaksızın ortaya çıkan zararlarda işverenin fesih hakkı bulunmamaktadır.

İşçilerin, yasa dışı greve kalkışmaları, işyerini işgal etmeleri, iş bitiminde işyerini terk etmeyerek iş başındaki işçileri işverene karşı kışkırtmaları bu kapsamda değerlendirilebilir.( Yargıtay 9. HD’ nin 31.05.2005 tarih ve E. 2004/31628, K. 2005/2540 sayılı kararında aynı doğrultuda olmak üzere “İşçinin iş bitiminde işyeri ter etmeyerek iş arkadaşlarını işverene karşı kışkırtması, işyerinde bu şekilde huzursuzluk çıkarması, iş akdinin derhal feshi için haklı neden oluşturmaktadır. İş sözleşmesinin işverence 4857 sayılı İş Yasası’nın 25/II. maddesine dayanılarak haklı biçimde feshedildiği durumlarda işçinin savunmasının alınması koşulu aranmaz” hükmünü kurmuştur)

C. ZORLAYICI NEDENLER

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumunda işverene iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme imkanı vermektedir. İşverene iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı veren zorlayıcı sebeplerle işçiye iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı veren zorlayıcı nedenler birbirinden farklıdır. İşçinin işyerinde çalışmasını bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenin ortaya çıkması durumunda işçiye bu bir haftalık bekleme süresinde her gün için yarım ücret ödenmesi gerekmektedir. Bir haftalık bekleme süresi sonunda işveren iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshedip feshetmemekte serbesttir. Bu süre sonunda işverenin iş sözleşmesini feshetmemesi durumunda iş sözleşmesi askıda olup bu süre içinde işçinin ücret isteme hakkı bulunmamaktadır.

D. İŞÇİNİN GÖZALTINA ALINMASI VEYA TUTUKLANMASI

İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması nedeniyle işe devamsızlığının İş Yasası’nın 17. maddedeki bildirim süresini (bildirim öneli) aşması durumunda işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak feshetme hakkı bulunmaktadır.

III. BİLDİRİMSİZ FESİH HAKKINI KULLANMA SÜRESİ

İş sözleşmesinin işveren ve işçi tarafından bildirimsiz feshinde uygulanma süresi 4857 sayılı İş Yasası’nın 26.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere” dayanarak sözleşmenin işveren veya işçi taraftan feshinin, taraflardan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde kullanılması gerekmektedir. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmamaktadır. Zimmete para geçirilmesi, sahtecilik yapılması, rüşvet alınması vb. durumlar “işçinin çıkar sağladığı durumlar” olarak değerlendirilmektedir. (“İşçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışta bulunduğunun öğrenildiği tarihten itibaren bildirimsiz fesih hakkının altı günlük sürede kullanılması gerekir. İşçinin raporlu olması halinde fesih hakkı raporlu sürede de kullanılabilir. Ancak fesih rapor süresi sonunda hüküm ifade eder.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 14.04.1999 tarih ve E.1999/5819, K. 1999/7307 sayılı kararı.) İş sözleşmesinin bildirimiz feshinde süre, sadece ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan durumlar nedeniyle yapılan fesihler için uygulanmaktadır. Bu anlamda örneğin sağlık, gözaltına alınma veya tutukluluk gibi bildirimsiz fesih nedenlerine dayalı fesihlerde belirli böyle bir süre söz konusu değildir. Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak sözleşmenin işveren veya işçi taraftan feshinde söz konusu olan süre, feshe yetkili olan kişi veya kuruluşun fiili veya faili öğrenme (ıttıla) tarihinden itibaren başlamaktadır. Fesih kararının bir kurul tarafından verildiği durumlarda bu süre karar tarihinde işlemeye başlamaktadır. Sürekli nitelikteki fiillerde, bu sürenin başlangıcı süreç halindeki fiilin bitiş tarihidir. (Ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışın feshe kadar süreklilik arz ettiği durumlarda İş Kanununun 18. maddesindeki altı iş günlük fesih süresinin geçtiğinden söz edilemez.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 29.01.2002 tarih ve E.2001/15948, K. 2002/1627 sayılı kararı.) Fesih hakkının kullanılması bakımından İş Yasası’nda öngörülen altı işgünü ve bir yıllık süreler hak düşürücü süre niteliğindedir. Bu sürenin dolması halinde “işçinin olayda maddi çıkar sağladığının sonradan anlaşılması” istisnası hariç, bildirimsiz fesih hakkı kullanılamaz. 15.03.2015

Av. Zehra Akarpınar

HAKLI NEDENLE FESİH-GEÇERLİ NEDENLE FESİH AYRIMI 

A.Genel Olarak

Geçerli sebep ve haklı sebep kavramları konumuz açısından karıştırılmaya müsait kavramlardır. Geçerli sebep kavramı Türk İş Hukukuna iş güvencesi sisteminin girmesi ile dahil olmuş bir kavramdır. Bu açıdan haklı sebep kavramı geçerli sebep kavramından daha öncesine dayanan ve daha eski bir kavram olarak Türk İş Hukukunda kullanılmaktadır. Geçerli nedenle fesih, İş Kanunu 25. Maddesinde belirtilen ve derhal fesih hakkını veren sebepler niteliğinde olmayıp, güvenceye tabi olan işçilerin iş sözleşmelerinin bildirimli feshinde söz konusu olan İş Kanununun 18. Md sinde yer alan ve işçinin iş sözleşmesine aykırı olan davranışları sonucunda gündeme gelmektedir. Haklı sebep kavramı ise hem belirli hem de belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusu olabilen, İş Kanununun 24 ve 25. Maddelerinde derhal fesih hakkı kapsamında yer almaktadır.

Haklı sebep-geçerli sebep ayrımı sorunu salt Türk Hukukuna özgü olmayıp hemen her hukuk sisteminde aynı sorun yaşanmaktadır. Türk Hukuku bakımından ayrımın önemi her iki fesih türüne bağlanan hukuki sonuçlar arasındaki ciddi farklılıklardır. Çoğu hukuk sisteminde kıdem tazminatı kurumu mevcut olmadığından veya en azından Türk Hukuku karşısında oldukça düşük miktarlarda bulunduğundan hukuki sonuç bildirim sürelerinin tanınıp tanınmayacağı noktasında önem taşımaktadır. Oysa Türk Hukukunda bildirim süreleri veya uyulmaması durumunda ihbar tazminatının yanı sıra, kıdem tazminatı ve işçinin işsizlik sigortasından yararlanması fesih nedeninin ve dolayısıyla fesih nitelendirmesine bağlıdır (ALPAGUT, Gülsevil: “ İş Sözleşmesinin Feshinde Haklı- Geçerli Neden Ayrımı ve Yargıtay’ın Konuya İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi”, Sicil, Mart 2006, S.1 s.71,75).

Geçerli sebeple fesihte işveren açısından iş sözleşmesini sürdürmek kendisi açısından “önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyecek” bir hal aldığından ihbar önellerine uygun olarak iş sözleşmesi feshedilmektedir. Buna karşılık, işverenin haklı sebeple iş sözleşmesini feshinde, iş ilişkisinin sürdürülmesi kendisi açısından artık “çekilmez” bir hal aldığından ihbar önellerini bile beklemeye tahammül edememekte, iş sözleşmesini derhal feshetmektedir. İş ilişkisinin çekilmez hale geldiği durumlar ile iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyecek hale geldiği durumları birbirinden ayırt etmek oldukça zordur. Her somut olayın hukuk tekniği ve ülke koşulları dikkate alınarak iki farklı fesih türü açısından değerlendirilmesi, gerekli ayrımların yapılması ve farklılıklar ortaya konulması hiç de kolay değildir ( GÜZEL, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esaslar, s.36). Yargıtay da haklı sebep-geçerli sebep kavramlarına kararlarında sıklıkla yer vermekte, mevzuatımızda yeni yer edinen geçerli sebep kavramının somut uygulamalarla anlaşılması için çaba sarf etmektedir (Yargıtay 9 HD, E:2004/27599, K:2005/1413, T:24.01.2005. Çimento İşveren 2005, S. 3, C.18, s.34-35). Ayrıca belirtmek gerekir ki güven ilişkisini ağır surette zedeleyen hırsızlık, rekabet oluşturacak davranışlar, amirlere ve işverene hakaret veya bir başka işçiye cinsel taciz ya da diğer işçilere sözlü veya fiili sataşma gibi açıkça haklı neden oluşturan durumlar dışında, haklı ve geçerli fesih nedenlerinin benzeşmesi ve hatta örtüşmesinin doğal ve her hukuk sisteminde kabul edilen esaslar olduğu belirtilmelidir (ALPAGUT, İş Sözleşmesinin Feshinde Haklı- Geçerli Neden Ayrımı, s.79)

B.Karşılaştırmalı Hukukta Durum

Karşılaştırmalı hukuk açısından da konuyu değerlendirmek kanaatimizce benzer kurumlarla geçerli-haklı sebep kavramlarının karşılaştırılması açısından yerinde olacaktır. Fransız Hukukunda da Türk Hukukundaki geçerli sebep kavramını karşılayan “gerçek ve ciddi sebep” kavramları için herhangi bir tanım verilmemiştir. Fransız Yargıtayının geniş içtihadları kavramın içinin doldurulmasına yardımcı olmuştur (GÜZEL, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esaslar, s.36 vd). Alman Feshe Karşı Koruma Yasası, geçerli nedenle derhal fesih için “ feshi sosyal yönden haklı kılan nedenler” deyimini, haklı nedenle derhal fesih kavramı için ise yasa “olağanüstü fesih” öğreti ve uygulama ise “ihbar süresi vermeksizin fesih” ibarelerini benimsemiştir (GÜZEL, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esaslar, s.36; ALTUĞ, s.52). Alman Hukukunda kimi hallerde hem haklı, hem de geçerli neden oluşturabilen durumlar bakımından ayırt edici kriter; “beklenmezlik” tir. Fesih nedeninin değerlendirilmesinde; öncelikle ileri sürülen nedenin bir haklı fesih nedeni oluşturmaya elverişli olup olmadığı, ardından kapsamlı bir çıkar değerlendirmesi gerçekleştirilir. Somut olayın koşulları çerçevesinde ve taraf çıkarlarını dikkate alarak yapılacak bir değerlendirmede, ortaya çıkan olgu artık işverenden bildirim süresince iş sözleşmesinin devamını beklenemez kılıyorsa, haklı fesih nedeninin varlığı kabul edilmelidir. Alman ve Fransız hukuk sistemlerinden farklı olarak haklı fesih nedenlerine yasada kazuistik olarak yer verilen İspanyol Hukukunda ise, yine işçinin ağır ve kusurlu olarak iş sözleşmesine aykırılık halleri haklı fsih olarak kabul edilmiştir. Bunlar iş edimine, işyeri ve iş disiplinine, sadakat yükümüne aykırılık başlıkları altında toplanmaktadır. Yasada sayılan somut nedenlerin özelliği aykırılığın kusurlu olması yanında ağır olmasını da gerektirmektedir (ALPAGUT, İş Sözleşmesinin Feshinde Haklı-Geçerli Neden Ayrımı, s.76)

         158 Sayılı ILO Sözleşmesinin 11. Maddesi de, dolaylı da olsa, ihbar süresi vermeksizin iş sözleşmesinin feshi konusunda bir hüküm içermektedir. Buna göre, “işten çıkarılacak bir işçi, işverenin kendisini bildirim süresi içinde çalıştırmaya devam etmesini istemenin makul sayılamayacağı türden ciddi bir iş kusuru işlemedikçe, uygun bir bildirim süresine veya onun yerine geçecek bir tazminata hak kazanacaktır.” Bu düzenleme, iş sözleşmesinin geçerli bir nedenle fesih ile işçinin ciddi bir iş kusuruna dayalı nedenle feshi arasındaki ayrımı belirgin kılma açısından önem taşımaktadır. Çünkü iş yasamızdaki düzenlemelerin, sadece geçerli nedene dayalı fesihler açısından değil, haklı nedenle yapılan fesihlere ilişkin düzenlemeler açısından da bu sözleşme ile uyum sağlama zorunluluğu bulunmaktadır. 158 Sayılı Sözleşme, geçerli neden dışında, iş sözleşmesinin işverence feshini, işçinin ağır kusuru yanında, ciddi hizmet kusuruna dayandırmaktadır. Şu halde, işçinin bu derecede kusurlu davranışına dayanmayan davranışları, ihbar süresi ve herhangi bir tazminat ödemeksizin fesih için bir neden oluşturmayacaktır. Bu halde, iş güvencesine ilişkin kurallara uygun, yani geçerli bir nedene dayalı fesih söz konusu olabilecektir. Bu noktada, iş yasasının, özellikle belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmelerinin haklı nedenle feshini düzenleyen 25. Maddesinin 158 Sayılı ILO Sözleşmesi’nin 11. Maddesi ile uyum içinde bulunmadığı sonucuna varılabilecektir (GÜZEL, İş Güvencesine İlişkin Yasal Esaslar, s.40)

C.İyiniyet Kurallarına Uygun, Geçerli (Geçersiz) Ve Haklı (Haksız) Fesih Ayrımı

Haklı sebeple feshin özünde; dürüstlük kuralı ve beklenmezlik esasının yer alması, aynı zamanda her iki fesih türünün farklı prosedüre tabi tutulmasını da beraberinde getirmektedir. Süreli fesihte kural olarak bir neden aranmadığından, karşı tarafın korunması gereği ön plana çıkar. Bu koruma sözleşmenin aniden, sürpriz şekilde sona ermesine karşı bildirim önellerinin tanınması ile gerçekleşir. Süreli fesih için neden aranması durumunda da, işçinin ani feshe karşı korunmadaki menfaati değişmez. Haklı nedenle fesihte ise ortaya çıkan olgunun ağırlığından dolayı, feshe maruz kalanın, fesheden karşısında bildirim süreleri zarfında sözleşmeye devamı beklenemeyeceğinden bildirim süreleri bakımından korunmaya değer baskın bir çıkarı bulunmamaktadır ( ALPAGUT, İş Sözleşmesinin Feshinde Haklı- Geçerli Neden Ayrımı, s.72).

         Geçerli sebepler işçinin şahsı ve davranışından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanan durumlardır. Bu üç grup fesih nedeninde sübjektif unsurlardan ziyade objektif unsurlar dikkate alınacak, iş görme borcunun yerine getirilmesini yani iş ilişkisinin ciddi biçimde olumsuz etkileyen olay ve olguların varlığı aranacaktır. Bu durumda geçerli sebepler, işçinin istihdamını imkansız kılan, iş ilişkisinin devamına engel teşkil eden objektif nedenlerdir. Bu objektif nedenler “ ciddi ve gerçek nedenler” ya da “ makul ve meşru sebepler” olarak da ifade edilebilirler. Geçerli bir sebebin varlığını ispatla yükümlüdür. Burada artık iyiniyet ya da kötüniyetin varlığı araştırılmamakta, işverenin davranışları değerlendirilmemekte, sadece işyeri, iş ve işçi açısından iş ilişkisinin devamını engelleyen somut objektif olgular araştırılmaktadır (ALP, Mustafa: “İşçinin Feshe Karşı Korunması, Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi Dergisi,2003, C.5,S.1 s.1; KAR, Bektaş, “İş Güvencesi Kavramı” Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi 2005, C.2, S.6. s.14)

Haklı-Geçerli Neden Ayrımının Temeli Haklı ve geçerli neden kavramlarının özünü, dürüstlük kuralında (MY. m.2) buluruz. Ancak bunu söylemekteki kastımız, bu kavramların tek hukuki dayanaklarının M. Y. m. 2 olması değildir. Gerek geçerli fesihte gerekse haklı nedenle fesihte, hukuki dayanak, İş Y. m. 18 vd., ile İş Y. m. 25’tir. Anılan yasa maddelerinde, işverenin iş sözleşmesini fesih hakkının yasayla sınırlandırılması söz konusudur. Yani fesih hakkının doğabilmesi için yasada belirlenen nedenlerin ortaya çıkması zorunludur. Fakat bu nedenlerin gerek içlerinin doldurulmasında gerekse sınırlarının çizilmesinde dürüstlük kuralından yararlanılacaktır. Zira bu hükümler de dürüstlük kuralına dayanırlar. Bu doğrultuda, işçi ve işveren arasındaki sözleşmeden kaynaklanan iş ilişkisini sürdürmenin taraflardan birinden dürüstlük kuralı uyarınca beklenemez hale gelmesi durumunda, olayda ya bir geçerli neden ya da haklı bir nedenin varlığından bahsedilebilir . Sözleşmeye devamı beklenemez kılan durum, taraflar arasındaki borç ilişkisinin temelinin dayandığı güvenin çökmesi veya sarsılması olabileceği gibi bir ifa engelinin ortaya çıkmasından da kaynaklanabilir.

D.Geçerli ve Haklı Nedenle Feshin Uygulanma Koşulları

İşverenin derhal fesih hakkı İş Kanunu kapsamına giren tüm işçilere uygulanabilir ancak geçerli nedenle fesih hakkı ise ancak iş güvencesi kapsamına giren işçilere uygulanabilmektedir. 30 veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde, en az 6 aylık kıdemini doldurmuş ve işveren vekili olmayan işçiler iş güvencesi hükümleri kapsamında sayılmaktadır. Kanunun 18. maddesi gerekçesine göre de, "İşçinin yeterlili­ğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerin, hangi durumlarda geçerli sebeplerden sayılacağı ve hangi durumların işletmenin, işyerinin veya İşin ge­reklerinden kaynaklanan sebepler olarak kabul edileceği ise ancak yargı kararla­rı ile zaman içinde belirginleşebilecektir. Özellikle Kanunun 25 inci maddesin­de ayrı bir düzenleme konusu olan haklı nedenlerle fesih olgusunu, geçerli se­beplerle fesih için aranan sebeplerden ayırmak ve aradaki farkları ortaya koy­mak; maddi olayları hukuk tekniği bakımından söz konusu iki farklı fesih türü açısından değerlendirmek gerekecektir. Bu alanda konunun gerektirdiği ölçüler içinde ülke koşullarını da dikkate alarak iki fesih türü açısından geçerli olacak ayrımları yapmak ve farklılıkları ortaya koymak yargının yanı sıra öğretinin katkıları ile sağlanacaktır."

Geçerli nedenle fesih hallerinde işçi işini yapmaktadır ancak eksik yapmakta, kötü yapmakta veya yetersiz şekilde yapmaktadır. Geçerli neden, ahlak ve iyiniyet kuralları çerçevesinde iş sözleşmesine derhal son vermeyi haklı kılan bir ağırlıkta olmasına karşın, işçinin iş ilişkisinin devamı halinde işyerini olumsuz etkileyecek nitelikte olan ve işverenin yaptığı feshi makul gösteren işçiye veya işyerini olumsuz etkileyecek nitelikte olan ve işverenin yaptığı feshi makul gösteren işçiye veya işyerine ilişkin olay ve durumdur ( MOLLAMAHMUTOĞLU, İş Hukuku, s.723; Akyiğit, İş Güvencesi, s.258). Geçerli nedene dayanak sağlayan davranışların İş Kanunu Madde 25’de düzenlenen haklı sebep şartları kadar ağır bir durum oluşturmaması gerekir.  İşçinin davranışlarından kaynaklı geçerli nedenle fesihle, haklı nedenle fesih arasındaki ortak nokta kusura dayanmalarıdır. Fark ise kusurun ağırlık derecesinde ortaya çıkmaktadır.

Haklı nedenle fesihte işveren açısından iş sözleşmesinin devamının beklenemeyeceği ağırlıkta ilişkiyi zedeleyen bir nedenin varlığı gerekli olup haklı fesih nedeninin temelinde MK m.2 yatmaktadır. Taraflar arasındaki ilişkiyi, sözleşmenin her iki tarafından birinin sözleşmeye devamının beklenmeyeceği ağırlıkta zedeleyen durumlar haklı fesih nedeni oluşturur. Diğer bir ifade ile, haklı sebeple fesihte, taraflar arasındaki güven ilişkisini zedeleyen, sözleşmeye devamın beklenmesinin dürüstlük kurallarına aykırılık oluşturacağı olgular söz konusudur (ALPAGUT, İş Sözleşmesinin Feshinde Haklı-Geçerli Neden Ayrımı ve Yargıtay’ın Konuya İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, MESS Sicil İş Hukuku Dergisi, Mart 2006,s.72). Geçerli nedenle fesihte ise, haklı neden ağırlığında olmayan ancak iş akdinin devamını olanaksız kılan bir nedenin varlığı gereklidir.

E.Haklı Nedenle Fesih ve Geçerli Nedenle Feshin Hukuki Sonuçları

Haklı nedenle fesih nedenlerden biri gündeme geldiğinde işveren iş sözleşmesini derhal fesih hakkına sahip olacak ve işçiye kıdem tazminatı ödemekle yükümlü olmayacaktır. Ancak geçerli nedenle fesih hallerinde iş sözleşmesi kanunda belirtilen belirli şartlarla fesih edilebilecek, işçiye kanunda belirtilen fesih süreleri tanınacak veya ihbar tazminatı ödenecek ve işçinin hak ettiği kıdem tazminatı kendisine ödenecektir. Haklı - Geçerli Neden Ayrımı ve Somut Olaydaki Uygulama 1475 sayılı İş Yasası döneminde, işverenin iş sözleşmesinin feshinde geçerli olan sistem, 13. maddede yer alan ve herhangi bir nedenin varlığını gerektirmeyen süreli fesih ile aynı yasanın 17. maddesinin düzenlenen haklı bir nedenin varlığına bağlanan derhal fesih olanaklarını içermekteydi. 1475 sayılı İş Yasasını, 09.08.2002 tarihinde kabul edilerek değiştiren 4773 sayılı yasa, sonrasında 4857 sayılı yeni İş Yasasının yürürlüğe girmesiyle birlikte işverenin süreli fesih hakkını kullanabilmesi, feshin, “geçerli bir nedene” dayanmasına bağlanmıştır. Böylelikle süreli fesih bildiriminde bulunma konusunda irade özgürlüğüne dayalı kurallar değişmiş, taraflar arasındaki hukuki eşitlik işçi lehine bozulmuştur. Yani fesih serbestisi ilkesi yerini, feshin istisna, sözleşmeye bağlılığın kural olduğu iş güvencesi sistemine bırakmıştır( ÇELİK Nuri, İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2006,) .

F.Haklı Nedenler ile Fesih ve Geçerli Nedenler ile Fesih Ayrımının Yapılması

Haklı neden kavramı ne Borçlar Yasasında ne de İş Yasalarında tanımlanmıştır. Borçlar Yasasının 344.maddesinin birinci fıkrasında haklı sebep kavramını aydınlatıcı, esasını gösterici bir hüküm yer almıştır. Buna göre: “… ahlaka müteallik nedenlerden dolayı yahut hüsnüniyet kaideleri noktasından iki taraftan birini artık icra etmemekte haklı gösteren her hal muhik bir sebep teşkil eder”. Bu bağlamda nelerin haklı neden olarak kabul edileceğini yani iki taraftan birini, sözleşmeyi sürdürmemekte haklı kılacak nedenin varlığını ölçme ve değerleme yetkisi yargıca bırakılmıştır. İş Yasasında ise iş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshine ilişkin hükümlerde, haklı neden oluşturacak durumların sayılması yoluna gidilmiş ve bu her ne kadar 1475 sayılı İş Yasasının 13. maddesinde, mutlak irade özgürlüğüne dayanan Borçlar Yasasının yaklaşımından öz olarak ayrılmadığı ve iş güvencesine ilişkin hükümler içermediği ifade edilebilse de burada söz konusu edilen hukuki eşitliği mutlak bir eşitlik olarak nitelemek çok da mümkün görünmemektedir. Zira Borçlar Yasasından farklı olarak m.13’ün getirdiği bildirim önelleri, nispi emredici bir nitelik taşırlar. Yani taraflar, işçi lehine olmak koşuluyla farklı bir önel belirleyebilirler. Yine buradan hareketle, taraflar sözleşmeyle işverenin fesih hakkına sınırlamalar getirebilirler.

 Yasada yer alan bu hükümler karşısında, İş Hukuku uygulaması açısından bakıldığında, bazı yazarlar, haklı neden olarak BY.m.344’de belirtilen hallere hiçbir şekilde başvurulamayacağını savunurken, bir kısım yazarlar da İş Yasasının 24. ve 25. maddelerinin II. bentlerinde ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan halleri sayarken “Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri” bent başlığının kullanılarak, bir sınırlama getirilmediğinden bahisle bu hallerin dışında kalan benzer nedenlerle iş sözleşmesinin BK.m.344’e dayanılarak feshinin olanaklı olduğunu belirtmişlerdir. “Geçerli neden” ise, bir haklı fesih nedeni oluşturacak ağırlıkta olmamakla birlikte, işverene bildirim sürelerine uyarak belirsiz süreli hizmet sözleşmesine son verme olanağı tanıyan nedenlerdir. 4857 sayılı yasanın 18. maddesinin gerekçesinde de, geçerli neden, “…. 25. maddede belirtilenler kadar ağırlıklı olmamakla birlikte, işin veya işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir. Bu nedenle geçerli fesih için söz konusu olabilecek sebepler işçinin iş görme borcunu kendisinden veya işyerinden kaynaklanan sebeplerle ciddi bir biçimde olumsuz etkileyen ve işgörme borcunu gerektiği şekilde yerine getirmesine olanak vermeyen nedenler olabilecektir. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedene dayandığını kabul etmek gerekecektir” şeklinde bir ifadeye yer vermek yoluyla açıklanmıştır. Geçerli neden ve haklı neden kavramlarının bu soyut anlatımlarından da anlaşılacağı üzere, geçerli neden ve haklı neden kavramları içi içe geçmiştir.

İş güvencesi kurumunun hukukumuza dahil edilmesiyle birlikte 1475 sayılı yasa döneminde hukuki dayanakları farklı olan süreli fesih ile haklı nedenle fesih kurumları bu bakımdan birbirine yaklaşmıştır. Bununla birlikte, süreli fesih ile haklı nedenle fesih, bu hakların niteliği ve tabi oldukları hükümler de paralellik kazanmıştır. Bu durum yeni sorunlar yaratabilecek niteliktedir.

G.Yargıtay’ın Konu İle İlgili Görüşleri

Geçerli neden kavramını hukuk sistemimize dahil eden 4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesinin, yasanın haklı nedenle feshi düzenleyen maddesiyle uyumu tartışılmalıdır. Özellikle m.25/II’de öngörülen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri başlığı altında düzenlenen hallerle, m. 18’deki işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerin bazıları çakışabilmektedir. Bu durumun uygulamada, sözleşmenin haklı nedenle fesih esaslarına göre mi yoksa süreli fesih yoluyla mı sona erdirileceği bakımından büyük sorunlar doğuracağı da bir gerçektir. Örneğin, “işçinin arkadaşlarını işverene karşı kışkırtması”, maddenin gerekçesinde yer almaktayken sadakat borcuna aykırılık olarak görülüp m. 25/II içerisinde de değerlendirilebilir. Yargıtay ise bu hususta vermiş olduğu bir kararında, işçinin, işten çıkarılan taşeron işçilerini desteklemek amacıyla iş saatinin bitiminde işyerinden ayrılmayarak o anda devam etmekte olan üretimi engellemeksizin iş arkadaşlarını işverene karşı kışkırtmak suretiyle huzursuzluk çıkartmasını geçerli neden saymıştır. Yine 18. maddenin gerekçesinde yer almaktayken, aynı zamanda m.25/II,h’de hükme bağlanmış olan “İşçinin yapmakla ödevli olduğu işleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” nde olduğu gibi. Yeni yasa döneminde bu hususta verilmiş kararlar da bulunmaktadır. Yine, Yargıtay, alkollü olarak işverene ait yolcu otobüsünü kullanırken kaza yaparak bir kişinin yaralanmasına yol açan işçinin, iş sözleşmesinin işverence feshini haklı bulmuştur. İşçinin davranışı, doğruluk ve bağlılık kurallarına aykırı bulunmuştur (Y. 9. HD., 11.2.2004, 2003/12297, 2004/1946, Legal İHSGHD., S. 3, Y.2004, s.1049).

Ancak 1475 S. İş Yasası döneminde, haklı neden olarak görülen bu durum, son Yargıtay kararlarında haklı değil geçerli neden olarak görülmektedir. Alkollü olarak işverenin ilaç tanıtımı için tahsis ettiği aracı kullanırken polis kontrolünde durumun anlaşılması üzerine ehliyetine altı ay süreyle el konulan işçinin ilaç tanıtım işini de aksatması üzerine iş sözleşmesinin feshini haksız ancak geçerli bir fesih saymıştır (Y 9. HD, 9.10.2006, 189674/26051, Çalışma ve Toplum D., 2007/1, s. 203-204). Yine aynı paralelde, işyerine ait aracı alkollü olarak kullanıp maddi hasarlı kaza yapmak da geçerli fesih nedeni olarak görülmüştür (O. G. ÇANKAYA/ C. İ. GÜNAY/ S. GÖKTAŞ, Türk İş Hukukunda İşe İade Davaları, s.493). Örneğin, Yargıtay, bir kararında görev yerini birkaç saatliğine izinsiz ve mazeretsiz terk eden ve gece bekçisi olan20 işçinin sözleşmesinin doğruluk ve bağlılığa aykırı davranışta bulunması nedeniyle derhal feshedilebileceğine karar vermiştir. Bunun aksine diğer bazı kararlarında, benzer durumları geçerli neden olarak nitelemiştir. Örneğin, güvenlik görevlisi olarak çalışan işçinin personel İş Y. m. 26 uyarınca, derhal fesih hakkı, haklı nedenin yani bunu oluşturan eylemin doğumundan itibaren bir yıl içinde kullanılmalıdır. Bu süre hak düşürücü bir süredir. Doğal olarak bu hükmü olayımızda söz konusu olan ihtarın göz önünde bulundurulmasına doğrudan uygulamak mümkün olmayacaktır. Ancak, haklı bir nedenin gerçekleştiği durumda bile yasa koyucu, hakkın kullanımı için her halükarda bir yıllık hak düşürücü süre getirmiştir. Burada amaç, işçiyi uzunca ya da belirsiz bir süreyle sözleşmesinin haklı nedenle feshedilebileceği baskısından kurtarmak, işçiyi korumak ve derhal fesih hakkının kötüye kullanılmasının önüne geçmek olsa gerektir.

Kanımızca, ihtarın, işçinin iş sözleşmesinin yapmakla görevli olduğu görevleri yapmamakta ısrar etmesi nedeniyle feshi için bir ön koşul olduğu da göz önünde bulundurulursa aynı gerekçelerle çok önce yapılmış uyarının son eylemle birlikte değerlendirilemeyeceği ifade edilebilir. Bu durumun kabulü ise Yargıtayın kararında olduğu gibi, sözleşmenin İş Y. m. 25/II,h uyarınca feshi olanağını ortadan kaldırmaktadır. İşçi, iş görme edimini hiç yerine getirmemiş olmamakla birlikte uyarılara karşın eksik, kötü veya yetersiz olarak ifa etmiş olması da geçerli fesih nedeni olabilir. İşini kötü, eksik ifası eş anlamlı olarak kullanılan terimlerdir (SÜZEK, s.463-464; GÜZEL, s.56; ODAMAN, s.599-600). Kötü ifa, Yargıtay, işçinin görevini yerine getirmemesiyle ilgili olarak verdiği bir kararında şu ifadelere yer vermiştir “İşverenin 22.9.2003 günlü yazı ile; hizmet akdinin 4857 sayılı İş Yasasının 25/2 maddesinin e ve h fıkraları gereğince tazminatsız feshinin gerektiğini ancak kıdemi ve sosyal konumu nedeniyle tazminatsız fesih hakkından vazgeçilerek aynı yasanın 17 ve 18. maddelerine göre, kıdem ve ihbar tazminatının ödenerek feshedildiğini davacıya bildirdiği uyuşmazlık konusu değildir. Tarafların yukarıda anlatılan konum ve standartları ile olayın anlatılan seyrine göre; davacının asli görevlerinden olan eğitim semineri vermek görevini önce yapmayacağını bildirmesi, işverenin ihtar niteliğindeki yazısından sonra bu semineri vermeye itiraz etmemesine rağmen seminer için duyuru yapılan tarihten iki gün önce aldığı raporu, seminerden önceki bir tarihte işverene ve ilgililere bildirerek tedbir alınmasını sağlaması gerekirken, seminerin yapılması gereken gün geçtikten sonra işvereni bilgilendirmesi ve bu konularla ilgili savunması istendiğinde, savunma yerine raporunu yeniden ibra etmek ile yetinmesi; profesyonellik, çağdaş çalışma ilkeleri ve prensipleri ile bağdaşmaz. Bu durum, 4857 sayılı İş Yasasının 18/1. maddesinde sözü edilen ve davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebeptir”. Karardan da anlaşılacağı üzere, işçi, öncelikle asli görevi olan eğitim semineri verme görevini yerine getirmeyeceğini bildirmiş ancak uyarılması karşısında, rapor almış, durumu işverene işçinin yapmakla yükümlü olduğu işi, sözleşmenin ihlali niteliğinde ve kusurlu olarak, yapılan uyarıya karşın gereği gibi ifa etmemesidir. İçeriklerinden anlaşılacağı üzere, işin uyarılara karşın eksik, kötü veya yetersiz olarak ifa edilmesi ile işçinin yapmakla görevli olduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi halleri zaman zaman birbiriyle örtüşebilecektir. Öğretide de bu duruma dikkat çekilmektedir. Böyle bir durumda haklı neden- geçerli neden ayrımı yapılırken yazarlar farklı noktalara dikkat çekmişlerdir. Örneğin ULUCAN, “yapmamakta ısrar etme” unsurunun, kaçınma biçimini ağırlaştırdığını, haklı nedenlerle fesihte böyle bir farkın aranması gerektiğini ileri sürmüştür. Bu görüşün bir adım daha ileri götürülmesiyle KILIÇOĞLU, İş Y. m. 25/II,h’nin kastı aramakta olduğunu, geçerli neden sayılabilecek işçi davranışı ise içinde her ne kadar kusuru barındırıyorsa da kasta varacak yoğunlukta bulunmadığını savunmuştur. İncelediğimiz olay açısından bakıldığında bu tarz bir tartışmaya girmeye gerek bulunmamaktadır. Zira, ortada haklı neden değil geçerli neden olabilecek nitelikte bir olay olsa bile onun öncesinde işçiye yapılmış bir uyarı bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, Yargıtayın vermiş olduğu kararı yerinde bulmaktayız. Karara konu olan olayda, işverenin iş sözleşmesini feshi haklı bir nedene dayanmamaktadır. İşçinin davranışları dolaylı olarak da olsa işverene ekonomik, ticari veya mesleki açıdan zarar verebilecek davranışlar olmakla birlikte, sadakat borcunun tipik bir ihlalini içerecek nitelikte değildir. Bunun yanında, işçi yapmakla ödevli olduğu görevleri yerine getirmemiştir. Fakat, işverenin usulüne uygun ikazına rağmen bu görevleri yapmamakta ısrar etmesi olgusu somut olarak kanıtlanamamıştır. Bu nedenle işçinin kusurunun sözleşmenin derhal feshi sonucunu doğurarak işçinin hem kıdem ve ihbar tazminatları hem de işsizlik sigortasından yararlanma olanağını ortadan kaldıracak ağırlıkta olmadığını, işverenin derhal fesih hakkının doğmadığını ifade edebiliriz. Ancak olayı işverenin süreli fesih hakkı açısından değerlendirdiğimizde, geçerli bir nedenin var olduğunu, işverenin süreli fesih hakkını kullanarak sözleşmeyi sona erdirebileceğini söyleyebiliriz. Zira işçi, müşteriyle giriştiği tartışmada kusurludur bildirmemesinden de fark edileceği üzere büyük olasılıkla görevden kaçabilmek için yapmıştır. Böyle bir durumda işverenin, İş Y. m. 25/II, h uyarınca haklı nedenle fesih olanağı doğmuştur. Ancak, bu hak kullanılmamış, işçiyi korumak amacıyla sözleşme m. 17 ve 18 kapsamında sona erdirilmiştir (Y., 9. HD., 3.3.2004, E., 2004/1389, K., 2004/4190, Legal İHSGHD, Temmuz-Ağustos-Eylül 2004, s.1029-1030).

SONUÇ

İş sözleşmesinin bildirimsiz olarak feshedilebilmesi için İş Yasası’nın 25.maddesinde belirtilen nedenlerden birinin gerçekleşmiş olması koşulu bulunmaktadır. Bu nedenle; yasal fesih nedenlerinden birinin bulunmaması, fesih hakkının süresi içinde kullanılmaması, dayanılan fesih nedeninin ispat edilememesi, iş sözleşmesinin feshinde iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesinde öngörülen usule uyulmamış olması, fesih için gösterilen nedenin feshi gerektirecek haklı neden oluşturmaması, gibi durumlarda yapılan fesih “haksız fesih” olmaktadır. İş sözleşmesinin haksız biçimde bildirimsiz olarak feshi durumunda fesih işlemi hiç yapılmamış gibi sayılmamaktadır. Haksız olarak yapılan bildirimsiz fesih işlemine “bildirimli fesih” hükümleri uygulanmaktadır.

İş sözleşmesinin işveren tarafından bildirimsiz olarak (derhal) feshinde, feshe gerekçe gösterilen işçinin eylem ile ceza arasında adil bir oranın olması ilkesine dikkat edilmesi gerekmektedir. Hayatın olağan akışına göre hafif sayılacak bir aykırı davranışa ağır bir ceza verilmemesi gerekmektedir.   (“Eylem ile ceza arasında adil bir oranın olması ilkesinden hareketle işyerinde bekçi olarak çalışırken üç-beş dakika gecikme ile saati kurduğu gerekçesiyle iş akdinin feshi yoluna gidilmesi ağır bir ceza niteliği taşıyacağı için ihbar ve kıdem tazminatlarına hükmedilmesi gerekir.” Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 16.01.2002 tarih ve E.2001/15510, K.2002/266 sayılı kararı.)

Dikkatli bir karşılaştırma yapılacak olursa, haklı nedeni veya geçerli nedeni oluşturan olayların pek çoğu – işçinin fiziksel yetersizliği ve davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenler ile İş Y. m. 25/ I, II ‘de düzenlenen haklı nedenler arasında nitelik bakımından bir farklılık olmadığını olayların neredeyse türdeş olduklarını görürüz. Bu noktada iki kavram arasındaki farkın net bir şekilde ortaya konması zorunluluğu daha güçlü kendini hissettirmektedir. Ancak, sağlıklı bir ayrım yapılabilmesi için gerekli açıklık ne yasa maddelerinde ne de gerekçelerinde bulunmaktadır. Bir sebebin haklı ya da geçerli neden olduğu tespit edilirken, somut olayın koşullarına göre MK. M.2’den kaynaklanan beklenilmezlik kriterinden yararlanılmalıdır. Örneğin işe geç gelmek kural olarak işyeri düzenini bozan bir geçerli fesih nedenidir. Fakat sözleşmeye aykırılığın ağırlığının somut ilişkiye etkileri dikkate alındığı zaman bu durum haklı fesih nedeni de oluşturabilir. İşçinin hiçnir haklı veya subjektif gerekçesi olmaksızın tekrarlanan şeklde işe geç gelmesi haklı sebeple fesihe neden olur. Hakim somut olayda işçinin borca aykırı davranışının ağırlığını, kusur oranını, zararın türü ve derecesini, söz konusu sebebin işyeri düzeni ve işyeri barışını ne kadar olumsuz etkilediğini veya etkileyebileceğini dikkate alarak sebebin haklı ya da geçerli neden olduğuna karar verir ( ALPAGUT, İş İlişkisinin Sona Ermesi, s.103). 15.03.2015                                                   

Av. Zehra Akarpınar

İKALE SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİĞİ VE YARGISAL DENETİMİ

Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, ikale sözleşmelerinin iş sözleşmelerinin sona erdirilme sebeplerinden biri olabileceği konusunda bir tereddüt yoktur. Ancak hiçbir sınırlama olmadan, belli bir çerçeve çizilmeden tarafların ortak iradelerini beyan ederek iş sözleşmelerini sona erdirebilecekleri kabul edilirse, işçilerin bundan zarar görebilmeleri tehlikesi vardır.

İşçilerin iş mevzuatından doğan haklarının belki de en önemli kısmı iş sözleşmesi sona erdiği anda ortaya çıkmaktadır. Bu durum özellikle iş sözleşmesinin işveren tarafından sona erdirildiği hallerde açıkça görülmektedir. İşçi iş sözleşmesini haklı nedene dayanarak feshederse veya işveren tarafından yapılan fesihlerde işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle işten çıkarılması hariç diğer fesih hallerinde, işçiler, şartlar oluşmuşsa kıdem ve ihbar tazminatı alabilmektedirler. İşveren tarafından yapılan feshin haksız veya geçersiz olması hallerinde iş güvencesi kapsamındaki işçiler bunun tespitini ve işe iadeyi mahkemeden isteyebilmektedir. Toplu işçi çıkarmalar da belli kurallara bağlıdır. Ancak işçi ve işveren ikale sözleşmesi imzalayarak iş sözleşmesini sona erdirmişlerse feshe bağlı sonuçlar doğmayacak, işçi tazminatlardan yararlanamayacaktır. Çünkü işverenin tek taraflı yaptığı bir fesih söz konusu değildir. İşveren tarafından yapılan feshe bağlı sonuçlar doğmamıştır. İşçiye iş güvencesi ile ilgili düzenlemelerin sağladığı hakların karşılığını vermek istemeyen bir işveren, yükümlülüklerinden kurtulmak amacıyla, çeşitli şekillerde işçiyi ikale sözleşmesi yapmaya zorlayabilir. İşe iade davalarının oldukça uzun sürede sonuçlanması, işverenin işçiyi ikale sözleşmesine ikna etmesini kolaylaştırabilir. Ne olursa olsun, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamamaya yol açan bir ikale sözleşmesi, asıl amacı dışında kötüye kullanılmış demektir. İşte ikale sözleşmesinin geçerli olup-olmadığının tespiti bu açıdan çok önemlidir.

Geçerlilik tespiti yapılırken işçi-işveren çıkarlarındaki dengenin korunması gerekir. Ancak bu dengenin korunması hiç kolay değildir. 1475 sayılı İş Kanunu döneminde uygulamada hemen hiç rastlanılmayan ikale sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’ nun uygulanması sürecinde büyük önem kazanmıştır. Bunun nedeni, ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde iş güvencesi hükümlerinin göz ardı edilmesidir. Bunun yanısıra ikale sözleşmesi halinde bir fesih söz konusu olmayacağından feshe ilişkin hüküm ve sonuçlar da uygulama alanı bulmaz. İhbar önelleri ve bu önellere uymamanın sonucu olan ihbar tazminatı, kıdem tazminatı ve iş güvencesi hükümleri ikale sözleşmesi yapılması halinde söz konusu olmaz. Ayrıca işçi işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. Tüm bu nedenlerle ve 4857 sayılı İş Kanunu ile birlikte ikale sözleşmesi yaygınlaşmış ve iş güvencesi sistemi hukukumuza kazandırıldıktan sonra, ikale sözleşmesinin şekli ve geçerliliği konusunda sorunlar ortaya çıkmış ve tereddütler yaşanmaya başlamıştır. Öğretide pek fazla ele alınmamış olan bu konuda Yargıtay’ ın da yerleşik bir içtihat oluşturmadığı görülmektedir. Yargıtay bazı kararlarında net bir gerekçe göstermeden ikale sözleşmesinin geçersiz sayılması yönünden karar verirken, bazı kararlarında ise irade fesadı oluşturmayan bir ikale sözleşmesini kabul ederek karar vermektedir.

 Yargıtay kural olarak ikale sözleşmesine geçerlilik tanımaktadır, ancak ikale sözleşmesinin, işverenin sorumluluktan ve iş güvencesi hükümlerinden kaçınmasının bir yolu olarak kullanılma tehlikesine karşı da bazı esaslara bağlanması yönünde kararlar vermektedir. İşçinin iş yaşamında işini kaybetmesi onun karşılaşabileceği en büyük riski oluşturduğundan, işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisinin sürekliliğinin sağlanması günümüz İş Hukukunun en önemli konularından birisidir. İşçinin işinin korunmasında işçiye sağlanabilecek en önemli güvence ise işçinin feshe karşı korunması anlamında işverenin fesih hakkının sınırlandırılmasıdır. Bu anlamda İş Kanunları işverenin fesih hakkını doğrudan veya dolaylı olarak sınırlayan ve işçiye iş güvencesi sağlamayı amaçlayan birçok koruyucu hüküm içermektedir. Ancak bu koruyucu hükümler sadece feshe özgülenmiş hükümler olup, fesih dışındaki sona erme nedenlerinde büyük ölçüde uygulama alanı bulmaz. İş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona erdirilmesi fesih niteliğinde olmadığından, bu durumda esas olarak işçi lehine öngörülen bu koruyucu hükümler uygulama alanı bulamayacaktır. Tüm bunların yanı sıra iş sözleşmesinin ikale sözleşmesiyle sona erdirilmesi İş Kanunlarının feshe karşı koruyucu hükümlerinin işveren tarafından dolanılmasına da imkân tanıyacak nitelikte olduğundan iş sözleşmesinin ikale sözleşmesiyle sona erdirilmesi işçiler açısından pek de talep edilecek bir durum olmayacaktır. Dolayısıyla iş sözleşmesinin tarafları arasında bir ikale sözleşmesinin kurulup kurulmadığının, özellikle tarafların örtülü iradelerinin ürünü olan ikale sözleşmelerinin iyi anlaşılması ve taraf iradelerinin ve sözleşmenin yorumunun İş Hukukunun kendine özgü yapısı ve buna ilişkin ilkeler nazara alınarak yapılması ve neticede dar bir yorum metodunun izlenmesi gereklidir.

Sorunun temelinde, ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona ermesi halinde, işçinin sözleşmesinin feshine bağlı yasal haklarından yoksun kalması ve özellikle de iş güvencesinden yararlanamaması yatmaktadır. İş sözleşmesinin işverenin fesih bildirimi ile sona ermesinden farklı olarak, ikale sözleşmesinde işçinin kıdem ve ihbar tazminatı alma, işsizlik ödeneğinden faydalanma gibi hakları doğmaz. Dolayısıyla işçinin bu kayıpları bir şekilde işveren tarafından telafi edilse de, örnek olarak işçiye kıdem ve ihbar tazminatları işveren tarafından ödenmiş olsa bile, burada bir işveren feshi bulunmadığı için işçinin işe iade davası açma ve feshin geçersizliğine ilişkin olan hukuki sonuçları talep etme hakkının da ortadan kalkması sorunu devam eder. Bu bağlamda şüphesizdir ki işçinin gerçek ve özgür iradesi ile ikale sözleşmesini kabul etmesi halinde bir sorun bulunmayacaktır. Ancak işçinin işverenin baskısı altında ikale sözleşmesini kabul etmesi halinde ve ikale sözleşmesinin iş güvencesini bertaraf edici etkisinin kötüye kullanılmasına karşılık bu durumun hukuki sonuçları hakkında yeterince bilgi sahibi olamadan ikale sözleşmesini imzalaması halinde yapılmış olan bu ikale sözleşmelerinin geçerliliğinin sorgulanması gerekir. Amacı işçiyi korumak olan iş hukukunda ikale sözleşmesinin hiçbir sınırlama getirmeden geçerli sayılması düşünülemeyeceğine göre ikale sözleşmesinin işçinin özgür iradesine dayanan, onun menfaatlerini yeterince gözeten bir sözleşmeye dayanıp dayanmadığının da denetlenmesi gerekir.

1.1 Geçerlilik Denetiminin Nedenleri

1.1.1 Menfaatler dengesinin işçi ve işveren açısından görünümü

Menfaatler dengesi açısından bakıldığında ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesinin ilk olarak işçi aleyhine sonuçlar doğurduğu ve bu durumun işçinin menfaatine olmadığı gibi bir görünüm ortaya çıkmaktadır. Çünkü iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi halinde, kıdem ve ihbar tazminatı alan, işsizlik sigortasından yararlanan, iş güvencesine tabi ise işe iade davası açabilen işçi, ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi halinde tüm bu haklarından yoksun kalacaktır. İşçi aleyhine bu sonuçlara karşılık işveren ise ikale sözleşmesi ile kendisine avantaj sağlamakta; feshe bağlı yasal yükümlülükler doğmamakta ve iş güvencesine bağlı işe iade davası sonuçları da baştan bertaraf edilmiş olmaktadır.

İşçi aleyhine görünen bu sonuç mutlak olmamakla birlikte ikale sözleşmesinin işçi menfaatine olması da mümkündür. İş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sonlandırılması teklifinin işçiden gelmesi halinde işçi bu sona erdirmenin sözleşme ile olmasını yeğleyeceği gibi bu durumun işçinin menfaatine olduğu da söylenecektir. Bu durumda işçi için ihbar tazminatı ve sözleşmede cezai şart kararlaştırılmış ise bu cezai şartı ödemekten kurtulma şartı doğacaktır. Aynı şekilde işçinin rekabet yasağının kaldırılmasını içeren bir ikale sözleşmesinin de işçinin menfaatine olacağı açıktır. Bunun yanı sıra belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi daha iyi koşullarda bir iş bulmuşsa veya belirsiz süreli sözleşmeyle çalışan işçinin bulmuş olduğu işte hemen çalışma zorunluluğu ile karşı karşıya olması halinde işverenin de kabulüyle ikale sözleşmesi yaparak iş sözleşmesini sona erdirmeleri halinde iş sözleşmesinin sona erdirilmesi işçinin yararına olabilir.

Nitelikli üst düzey olarak çalışan işçilerin ve bankacılık gibi bazı sektörlerde çalışan işçilerin başka bir işyerine geçme istekleri karşısında ikale sözleşmesi yoluyla işverenle anlaşarak işten ayrılmaları sık başvurulan bir yoldur. Ayrıca işçiye yoksun kaldığı bazı haklarının sağlanmış olması, örnek olarak kıdem ve ihbar tazminatları karşılıklarının ödenmiş olması durumunda da ikale sözleşmesinin işçi aleyhine olduğu söylenemeyecektir. Uygulamada genel olarak anlaşma ile iş sözleşmesine son verilirken işverenin işçiye kıdem ve ihbar tazminatları karşılığını ödediği görülmektedir. Tazminatlarını alabilmek için işçinin işten ayrılmak istemesi halinde de ikale sözleşmesinin işçinin aleyhine olmadığı ve işçinin menfaatine olduğu kabul edilmelidir.

Kıdem ve ihbar tazminatının işveren tarafından işçiye ödendiği durumlarda her ne kadar bu durum işçi menfaatine olsa da, iş güvencesine tabi işçiler bakımından durum farklıdır. Çünkü iş güvencesine tabi işçilere kıdem ve ihbar tazminatları ödenmiş olsa da işçi iş güvencesinden yararlanma hakkını kaybetmektedir ve bu da menfaatler dengesini bozmaktadır. İkale sözleşmesi işe iade davasına bağlı olan riskleri peşinen ortadan kaldırdığı için işçiyle tazminatları karşılığını ödeyerek anlaşmak işveren açısından tercih edilen bir yol olmaktadır. Temel sorun ikale sözleşmesi ile iş güvencesinin bertaraf edilmesinde kendini göstermekte olsa da, bu durumda dahi ikale sözleşmesi yaparak işverenle anlaşmak işçinin menfaatine ve geçerli olabilir. İşe iade davasıyla uğraşmak ve beklemek istemeyen işçiler, yasal haklarından ayrı ek bir ödeme almak karşılığında ikale sözleşmesine razı olmayı tercih edebilirler. İşçi işe iade davasını kazansa dahi işveren, onu işe başlatmayabilmekte, işçinin dava külfetini çekmesine ve davayı kazanmasına rağmen işe iadeyi tazminata dönüştürebilmektedir. İşverenin işe iadeye zorlanamadığı ve sonucun tazminat olduğu bir sistemde işçiye baştan anlaşarak tazminat karşılığını peşin olarak alıp ayrılma hakkı tanınmalıdır. Gerçekten işe iade davasının ülkemizdeki yargının iş yoğunluğu nedeniyle uzun sürmesi, dava sonucunun belirsizliği, dava kazanıldığında dahi arada geçen uzun nedeniyle başka bir iş bulması sebebiyle işe dönmek istemeyen işçinin geçersiz feshe bağlı tazminat ve ücret haklarını da kaybetmesi karşısında dava açmak yerine ikale yoluna başvurması daha yararlı olabilecektir.

1.1.2 Geçerlilik denetiminin nedeni

Hukuk sistemimizin temeli sözleşme özgürlüğü olduğuna göre ve kanun koyucu da ikale sözleşmeleri açısından herhangi bir yargısal denetim öngörmediğine göre bu denetimin meşru bir zemine oturtulması gerekmektedir. Denetim konusunda Borçlar Kanunu’ nda yer alan hata, hile, ikrah ve gabin kurumlarının yeterli olabilmesi güçtür. Günümüzde işçiler, çoğunlukla işveren veya onun temsilcisiyle baş başa görüşmeler yapmak zorunda kalacağı için işverenin baskısı altında kalan işçiler, iradesinin baskı altında alındığını veya hile yapıldığını nadiren kanıtlayabilecektir. İşçilere yapılan en tipik baskı örneği anlaşmaya razı olmaması halinde kıdem ve ihbar tazminatları ile diğer işçilik haklarının ödenmeyeceği tehdididir. İşverenin bu eylemi hakkın hukuken kaybı sonucunu doğurmamaktadır. Ancak böyle durumlarda işçiyi hakkını alabilmek için uzun yargı sürecini ekonomik güçlükler altında sürdürmek zorunda bırakan bu eyleme karşılık işçinin korunmasız bırakılması da kabul edilemeyecektir. İrade fesadı oluşturmayan ancak işçinin gönülsüz rızasına dayanan ikale sözleşmelerine karşı bir güvence geliştirmek zorunludur. Örnek olarak, iş sözleşmelerinde sadece işçiyi bağlayan cezai şartın geçersiz sayılması, zincirleme ve belirli süreli iş sözleşmesi kurma olanağının kanun hükmü haline gelecek şekilde içtihatla sınırlanması hallerinde işçinin kabul iradesi yeterli görülmemiş işçinin korunması ilkesi belirleyici olmuştur.

İşçinin işverenle yapmış olduğu anlaşmalardaki her kabul beyanının işçinin özgür iradesine dayanmadığı, işverene bağımlı olan işçinin gerçek iradesine aykırı beyanlara zorlanabildiği gerçeği kanun koyucu tarafından da benimsenmekte olup, bu duruma karşı işçiyi koruyucu düzenlemeler yapılmaktadır. İş Kanunu’ da belirli süreli iş sözleşmesi kurma olanağının sınırlanması, Türk Borçlar Kanunu’ nda rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliğinin sıkı koşullara bağlanması hususları bunun yanında İsviçre Borçlar Kanunu’ nda mevcut olup Türk Borçlar Kanununa da alınan, işçilik alacaklarından ibranın geçerliliğinin şartı olarak iş sözleşmesi sona erdikten sonra bir ay sonra açıklanmış olma koşulana bağlanması örnekleri bu anlayışın açık kanıtları olup işçiyi korumak amacıyla yapılmış olan düzenlemeler olduğu açıktır.

İş sözleşmesi sona ererken yapılan ikale sözleşmelerinde, özellikle de iş güvencesi ile korunan bir işçiye ayrıca bir güvence sağlamanın gerekliliği hususu önem arz etmektedir. İşçinin ikale sözleşmesi yapma teklifini reddetmek ve işveren tarafından yapılan fesih üzerine işe iade davası açmak, bu davanın sonucuna göre de ödenmemiş kıdem ve ihbar tazminatlarını talep etmek olanakları bulunmaktadır. Ancak yargının ağır işlediği ülkemizde, işçiye belirli dava olanaklarının sağlanmış olması işçinin bu haklarını olması gereken kesinlik, kolaylık ve çabukluk ile elde edebildiği anlamına da gelmeyecektir. İşçinin işverenin baskısı altında gerçek iradesine aykırı ve kendi aleyhine sözleşmelere razı olabildiği dikkate alındığında, işe iade davası açmaktan feragat eden veya sözleşmenin feshi anında işvereni ibra eden işçi, ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesine son vermeyi kabul eden işçi ile aynı durumda olacaktır. Hukukumuzda, iş güvencesi ve diğer alacak davası haklarına rağmen ikale sözleşmesine razı olan işçinin ayrıca korunması zorunludur. İşçinin çeşitli şekillerde kendisine baskı uygulayan işverene karşı güçsüzlüğü ve korunması ihtiyacı ikale sözleşmesi yapılırken de geçerliliğini korumaktadır. Yargıtay’ ın 17.4.2006 tarihli bir kararına konu olan olayda, bu korumanın nitelikli, eğitimli ve üst pozisyonda çalışan işçiler açısından bile gerekli olduğunu göstermektedir. İlgili kararda; işçinin açtığı işe iade davasını yerel mahkeme “davacının iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sonlandırıldığı, finans müdürü olması karşısında iradesinin baskı altında olduğunun kabul edilmeyeceği, irade fesadı ile ilgili belge ibraz etmediği, tanık delili bulunmadığı” gerekçeleriyle reddetmiştir. Fakat Yargıtay kararına baktığımızda, finansal kontrolör olarak çalışan davacı işçinin bizzat imza yetkisi, anlaşma tarihinden daha önceki bir tarihte gönderilen azilname ile elinden alınmış ve aynı gün hesabına kıdem ve ihbar tazminatları yatırılmıştır. İşçi kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi karşılığında, azilname tarihinde kendisine iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sonlandırıldığına dair belgenin imzalattırıldığını öne sürmektedir. İşçinin iş sözleşmesine anlaşma ile son verildiği söylenen tarihten önce noterden çekmiş olduğu bir ihtarnamede de aynı hususlar yer aldığı için işçinin iddiası kanıtlanmaktadır (Fesih 30.06.2004 tarihinde, sulh ve ibraname 01.07.2004 tarihinde, azilname ve kıdem-ihbar tazminatı ödeme tarihi 04.06.2004 tarihinde, noterden ihtar 24.06.2004 tarihindedir). Bu durumda Yargıtay isabetli olarak işverenin iddia ettiği ikale sözleşmesini geçerli saymamış ve işe iade kararı vermiştir.

1.2 Geçerlilik Denetiminde Kullanılacak Temel Hukuki Dayanaklar

1.2.1 Yabancı hukuk sistemlerinde geliştirilen ölçütler

İkale sözleşmesine ilişkin olarak yabancı hukuk sistemleri incelendiğinde öğreti ve yargı kararlarında bunların tam bir serbesti içerisinde kabul edilmediği görülür. Hukukumuza örnek oluşturması ve faydalı olması açısından bazı yabancı hukuk sistemlerinde geliştirilen denetim ölçütlerini açıklamanın yerinde olacağı görüşündeyiz.

Alman Hukukunda, ikale sözleşmesinin geçerliliği öncelikli olarak yazılı olarak yapılması koşuluna bağlıdır ve madde metni şöyledir; “İş ilişkisinin fesih ya da bozma sözleşmesi ile sona erdirilmesinin geçerlilik koşulu yazılı şekilde yapılmasıdır, bunlar elektronik şekilde yapılamaz”. Dolayısıyla tarafların ikale sözleşmesi hususunda sözlü olarak anlaşmaları veya işçinin ikale sözleşmesini örtülü kabul beyanıyla kabulü, geçerli bir sözleşme doğurmayacaktır. Ayrıca işverenin ikale sözleşmesini sonuçları hakkında işçiyi aydınlatma yükümlülüğünün bulunduğu ve belirli talep haklarından dolayı kayba uğrayabileceğini dikkati çekmekle yükümlü olduğu kabul edilmektedir. Ancak işverenin aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranması halinde, ikale sözleşmesinin geçersizliği değil, işçinin uğradığı zararların işverence tazmin edilmesi sonucu söz konusu olacaktır. Alman Hukukunda ikale sözleşmesinin denetiminde daha çok irade fesadı hallerine dayanılmakta ve özellikle ikrah veya hile sebepleriyle sözleşme iptal edilebilmektedir. Örnek olarak, işçiye ikale sözleşmesini imzalaması halinde herhangi bir hak kaybına uğramayacağını söylemesi, işverenin işçiyi sonuçlar hakkında kasten yanlış olarak bilgilendirmesi, asılsız olarak işçide yakında işyerinin kapanacağı ve iş sözleşmesinin son bulacağı kanaatini uyandırması durumlarında işçi ikale sözleşmesinin hile nedeniyle iptalini talep edebilecektir. Bunun yanı sıra işveren işçiyi iş sözleşmesini feshetmek ile tehdit etmesi de ikrah ve iptal sebebi olarak kabul görmektedir. İşverenin işçiyi tehdit etmesi hususunda aranan şart, işverenin sözleşmenin feshinde haklı bir yararının bulunmaması veya fesih tehdidinin işverenin amacına ulaşmakta aşırıya kaçan bir araç olmasıdır. Federal İş Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre, normal şartlar altında iş sözleşmesinin haklı nedenle feshini gerektirmeyecek bir durumda işçiyi haklı fesihle tehdit ederek kabul ettirilen ikale sözleşmesi geçersiz olacaktır. Alman öğretisinde buna rağmen işçiye sağlanan güvence yetersiz görülmekte ve işçi açısından daha ileri bir koruma talep edilmektedir. Son olarak yeni hazırlanan Alman İş Kanunu taslağında da işçiye bir ay içinde herhangi bir sebep göstermeden ikale sözleşmesinden dönme hakkı tanınmakta, işçiye haklarını koruma hakkı getirilmektedir.

İsviçre Hukukunda, taraflar arasında yapılan sözleşmesinin geçerliliği için öncelikle ikale sözleşmesinin açık olması ve işçinin rızasının hiçbir tereddüde mahal vermeden anlaşılabilir olması aranmaktadır ve işçinin susması kesinlikle kabul görmemektedir. Haklı bir sebep bulunmadığı halde işverenin işçiyi derhal fesih ile tehdit etmesi sonucu kurulan sözleşmenin iptal edilebileceği de İsviçre Federal Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Bu dayanak kanuna karşı hile olup, Federal Mahkeme Kararlarında bu yönde başvurulan ilk kanun hükmü, işçinin kanunlar ve toplu iş sözleşmesinin emredici hükümlerinden doğan haklarından işvereni ibra etmesinin geçerliliğini sınırlayan İsviçre Borçlar Kanunu, m. 341, f. 1 olmuştur. İsviçre Federal Mahkemesi, işçinin iş ilişkisi sürerken ve sonrasındaki bir ay içerisinde işçinin işvereni ibra etmesini yasaklayan bu hükmün, tarafların karşılıklı fedakârlığına dayanmak, kanuna karşı hile oluşturmamak ve makul bir uzlaşma sağlamak şartı ile ikale sözleşmesinin geçerliliğini engellemediğini kabul etmiştir. Öğretide ise Federal Mahkemenin kararı kabul görmekle birlikte, ibrayı yasaklayan İBK m. 341’ in hukuki dayanak olarak gösterilmesi eleştirilmiştir. İkale sözleşmesi ile tarafların karşılıklı haklarından fedakârlık etmesinin tek taraflı fedakârlık gerektiren ibraya göre meşru olduğu düşüncesi yanlış sonuçlar çıkarmaya elverişlidir. Bununla birlikte işverenle karşılıklı olarak bazı haklardan vazgeçen işçinin her durumda makul bir yarar sağladığı söylenemeyecektir. Mevcut hakları ortadan kaldıran bir işlem olan ibra ile iş sözleşmesini sona erdirmekle sınırlı olan ikale bir arada bulunmakla birlikte, birbirinden kesin olarak ayırt edilebilen işlemlerdir. İkale sözleşmesi sadece geleceği dönük olarak yeni hakların doğmasını engellemesi nedeniyle de ibrayı yasaklayan bir hükmün ikale sözleşmesi ile dolanılması düşünülemeyecektir. Bu nedenlere dayanarak İsviçre öğretisinde ikale sözleşmesinin denetimi için kanuna karşı hile görüşü benimsenmekle birlikte, dolanılan kanun hükmü olarak ibra yasağı değil, iş sözleşmesinin işveren feshi ile sona ermesi halinde işçiye haklar sağlayan iş güvencesine dair hükümler gösterilmektedir. İkale sözleşmesi ile işçinin feshe bağlı hakları ve iş güvencesinden doğan haklarından mahrum edilmekte, bu hakları sağlayan kanun hükümleri kanun koyucunun amacının aykırı olarak bertaraf edilebilmektedir. Bu durumda kanuna karşı hile, işçiyi koruyan kanun hükümlerine doğrudan aykırılık ile değil, işçinin bu hükümlerin amaçladığı güvencelerden yoksun bırakılması ile ortaya çıkmaktadır. Bu durumda ikale sözleşmesinin geçersizliği, iş sözleşmesinin sona ermesini engellememekte, dolanılan kanun hükümleri iş sözleşmesinin anlaşma ile sona erdirilmesini engellemediğinden kanuna karşı hile ile iş ilişkisi sona ermektedir. İkale sözleşmesinin geçersizliğinin sonucu sadece, dolanılmak istenilen kıdem ve ihbar tazminatı gibi hukuki sonuçların ortaya çıkması hususudur. İkale sözleşmesi ile kanuna karşı hile yapılmadığının ve işçinin haklarından yoksun bırakılması amacının izlenmediğinin kabul edilebilmesi için de aranması gereken unsur “makul yarar” olarak açıklanmıştır. Normal şartlar altında işçi makul bir yarar elde etmeden karşılıksız olarak sözleşmenin feshine bağlanan haklarından vazgeçemeyecektir. Bu nedenle işçinin ikale sözleşmesine razı olması karşılığında, makul bir yarar elde etmedikçe yapılan bu sözleşme geçerli sayılmayacaktır.

 Amerikan Hukukunda ise, mahkeme kararlarında diğer hukuk sistemlerine oranla işçiye daha fazla güvence sağlandığı ve belirli işçi grupları ile sınırlıda olsa, yasal düzenleme ile ikale sözleşmesi bakımından güvence sağlandığı görülmektedir. Benefit Protection Act ile yaşlılığa dayanan ayrımcılıktan doğan uyuşmazlıkların sözleşme ile çözümlenmesi halinde bu sözleşmelerin geçerliliği sıkı koşullara bağlanmıştır. Öncelikle bu sözleşmeler yazılı yapılmak ve açık olmak zorundadır. Sözleşmede işverenin işçiyle yapmış olduğu sözleşme karşılığı olarak işçiye sağlayacağı bir karşı ediminde yer alması zorunludur. Tüm bunların ötesinde işçiye görüşmelerde hukuki yardım alabileceği yazılı olarak bildirilmiş ve en az 21 gün düşünme süresi tanınmış olmalıdır. Ayrıca işçiye sözleşmeyi izleyen 7 gün içerisinde sözleşmeden dönme hakkı da tanınmaktadır. Amerikan hukukunun ikale sözleşmesi söz konusu olduğunda işçiyi korumak hususunda, her ne kadar Amerikan Hukukunun düzenlemeleri değerlendirilirken “iş hukuku bakımından az gelişmiş ve gelişmekte olan ülke” olarak nitelendirilse de diğer hukuk sistemlerini geçtiği görülmektedir. Son olarak Fransız Hukukuna değinecek olursak; Fransız Hukukunda ikale sözleşmelerine ilişkin olarak önemli bilimsel çalışmaların yapıldığı görülmektedir. İkale sözleşmesinin lehinde ve aleyhinde birçok araştırma yapan yazarların bu incelemelerine ayrı ayrı değinmekte yarar olduğu düşüncesindeyiz.

Fransız Hukukunda ikale sözleşmesi kurumunun lehinde olan yazarlar belli başlı gerekçelere dayanmaktadırlar. İlk olarak, kanunun işçiye tanımış olduğu tek taraflı sözleşmeyi sona erdirme hakkı kapsamında işçi dilerse istifa ederek ve bir takım haklardan vazgeçerek işyerinden ayrılacaktır. Dolayısıyla işçinin tek başına vereceği bir kararı işverenle de verebilmesi gerekmektedir. İkinci olarak, ikale sözleşmesi kurumunun açıkça iş kanununda düzenlenmemiş olması kanun koyucunun böyle bir sona erme şeklini yasakladığı anlamına gelmez. İş Kanununda boşluk bulunan hallerde nasıl genel hükümler ve özellikle Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaksa burada da genel hükümler uyarınca tarafların böyle bir hakkı olduğu kabul edilmelidir. Yine aynı yazarlar iş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona ermesi halinde her zaman işçinin zararlı çıkacağı düşünülmemelidir. Bu yolla iş sözleşmesinin sona ermesi durumunda da işçi de bir takım haklar ve avantajlar elde edebilir demektedirler.

Buna karşılık Fransız Hukukunda ikale sözleşmesi kurumunun karşısında olan yazarlarında görüşlerine dayanak yaptıkları bazı gerekçeler bulunmaktadır. İkale sözleşmesi kurumunun karşısında olan yazarlara göre İş Hukukunda ikale sözleşmesi ile sözleşmenin sona erebileceğinin kabul edilmesi, İş Kanununda yer alan iş güvencesine ilişkin hükümlerden vazgeçilemeyeceğine ilişkin hükme aykırılık teşkil etmektedir. Buna göre iş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona ermesi iş sözleşmesine ilişkin hükümlerden feragat ve bu hükümlerin içinin boşaltılması anlamına gelmektedir.

Fransız Hukukunda iş sözleşmesinin sona ermesini düzenleyen hükümlerin bütünlük içerisinde ve objektif bir biçimde yorumlanarak ikale sözleşmesi kurumunun reddedilmesi gerektiği de savunulmuştur. Bu görüşe göre de, İş Kanununda iş sözleşmesinin ne şekilde sona ereceği belirtilmiştir ve iş sözleşmesinin ne şekilde sona ereceğini gösteren düzenlemeler “bunlarla sınırlı olarak” sözleşmenin sona ermesini düzenlemektedir. Bu yazarlar, işverenin her zaman iş güvencesine ilişkin hükümlerden kaçınmak için işçi üzerinde baskı kurarak anlaşma yoluyla iş sözleşmesini sona erdirme yolunu kullanabileceklerini ve bu şekilde de iş güvencesine delik açılacağından bahsetmektedirler. Ayrıca yazarlar devamla, sadece iş hukukunun temel felsefesi ve ruhu değil, iş güvencesine ilişkin hükümlerin anlam ve niteliği de ikale sözleşmesi kurumunun iş hukukunda reddi gerektirmektedir demektedirler.

1.2.2 Yabancı hukuk sistemlerinde geliştirilen ölçütlerin Türk hukuk sistemi açısından değerlendirilmesi

İkale sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yabancı hukuk sistemlerinde kullanılan bu ölçütler, Türk hukuk sisteminde de kullanmaya ve uygulanmaya elverişlidirler. Kanunlarımızda ikale sözleşmesine ilişkin bir düzenleme ve Yargıtay kararlarında da bu hususta bir görüş bulunmadığından, ikale sözleşmelerinde öncelikle işçinin işverenle yapmış olduğu iş sözleşmesinin sona ermesine rıza gösterdiğinin açık bir şekilde ve yazılı olarak yapılmış olmasını aramanın ispat kolaylığı açısından daha isabetli olacağı kanaatindeyiz. Bunun yanısıra işçinin iradesi de önem arz etmekte olup, işçinin iradesinin irade fesadı halleri olan hata, hile ve ikrah ile sakatlanmamış olması gerekmektedir ki, işçinin iradesi bu hallerle sakatlandığı durumlarda ikale sözleşmesi geçerli sayılmayacaktır. Örnek olarak, işçinin bir yakınının işine son verileceği, savcılığa ihbarda bulunulacağı, işçiye gerçek olmayan bir suç isnat edileceği veya gerçek bir eylem bulunsa dahi bu eylemle verilen zarar için tazminat talep edileceği gibi tehditlerle yapılan ikale sözleşmeleri geçerli olmayacaktır (TBK m. 38). Bunun yanısıra haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedilmesi için gereken sebeplerinin bulunmadığı halde, işverenin işçiyi iş sözleşmesini İş Kanunu m. 25 / II uyarınca sözleşmeyi feshetme tehdidi altında ikale sözleşmesi imzalama hususunda anlaşmaya zorlaması halinde de yapılacak olan ikale sözleşmesi geçerli olmayacaktır.

İkale sözleşmeleri karşısında işçinin gerçekten korunması amacına ulaşmak ancak irade fesadı hallerini aşan bir denetim ile mümkün olabilecektir. Bu açıdan konuya yaklaşıldığında, işçiyi koruma düşüncesinden hareket eden İsviçre Hukuku kadar, daha liberal bir anlayışa sahip olan Amerikan Hukukunda da ikale sözleşmesinin geçerliliğinin ek ölçütlere göre sınırlanması gerekeceği ve bu açıdan sadece irade fesadı hallerine göre yapılan bir inceleme ile ikale sözleşmelerinin sınırlanması ile yetinilemeyeceği, işçinin korunması ihtiyacı açısından, Türk Borçlar Hukukunun klasik kurumlarının ötesine geçmek gerekecektir. Böyle bir yaklaşım, gerek Yargıtay kararları ve gerekse Türk İş Hukuku öğretisi açısından yabancı olmayan bir husus olup, bu konuda makul yarar ölçütünün denetim için esas alınabilecek bir ölçüt olduğu görülmektedir. Yargıtay bir kararında, hata, hile, tehdit gibi işçinin iradesini sakatlayan nedenlerin varlığı açıkça ortaya konmadıkça, ikalenin geçerli olacağını kabul etmekle birlikte “Kuşkusuz bu gibi durumlarda, konu feshe bağlı parasal sonuçlarla birlikte değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır” şeklinde karar vermektedir.

Kanuna karşı hile hususunu inceleyecek olursak, hukuki dayanak olarak kanuna karşı hile kurumuna dayanmak da mümkündür. Şöyle ki; iş güvencesi hükümleri dolanılan kanun hükümleri olarak kabul edildiği takdirde, kanuna karşı hile, bu hükümlerin amacı olan işverenin fesih hakkının geçerli nedenlere bağlanarak sınırlanmasına aykırı düşmektedir. İş sözleşmesine son vermek isteyen işverenin, iş sözleşmesini feshetmek için geçerli bir fesih nedeninin bulunmaması halinde, iş güvencesi hükümlerini dolanarak işverenin amacına ikale sözleşmesi yaparak ulaşması ve bu sözleşme ile iş güvencesi hükümlerini bertaraf etmesi engellenmelidir. İkale sözleşmesi yaparak iş güvencesi hükümlerinin bertaraf edilmesi sözleşme hakkının kötüye kullanılması anlamına da geleceğinden aynı sonuca sözleşme hakkının kötüye kullanılmasına ve MK m. 2’ ye dayanarak da ulaşılması mümkün olacaktır. İkale sözleşmesi yapma hakkının bu şekilde kötüye kullanılması ayrıca dürüstlük kuralına da aykırı olacaktır. Dolayısıyla, “ya ikale sözleşmesini olduğu gibi kabul edersin ya da yasal haklarını sana vermiyorum” baskısı altında kalan işçinin, aleyhine olan bu sözleşmeyi kabul etme olasılığı yüksek olduğundan, kanuna uygun bir kurum olan ikale sözleşmesi, bu şekilde amacına aykırı olarak kötüye kullanılmakta ve geçerli bir neden olmadan iş sözleşmesi feshedilmeyen iş güvencesi kapsamındaki işçi iş güvencesinden mahrum bırakılmaktadır. İkale sözleşmelerinin bu şekilde amacından saptırılarak kötüye kullanılması Türk hukuk sisteminde kabul edilemeyeceğinden, bu kötüye kullanımın MK m. 2’ ye dayanılarak geçersiz kabul edilmesi gerekmektedir. Ancak tüm bu anlatılanlara karşılık, ikale sözleşmesi ile sözleşme hakkının kötüye kullanılmadığı durumlarda ise, ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin sona ermesinin geçerli sayılması da zorunlu olarak kabul edilebilir. Çünkü tarafların gerçekten sözleşme özgürlüğü prensibine dayanarak ikale sözleşmesi yaparak sözleşmeyi sona erdirmek istedikleri durumlar olabilir ki bu durumlarda da sözleşmeye müdahaleden kaçınılması gerekecektir.

1.3 Türk hukuk sisteminde geliştirilen ölçütler

1.3.1 Dar yorum ilkesi

İkale sözleşmesinin kural olarak işverenlerin lehine olması ve işçiyi feshe bağlı haklarından özellikle iş güvencesi hükümlerinden yoksun bırakması nedeniyle dar yorumlanması, şüphe halinde ise işçi lehine yoruma başvurulması uygun olur. Bunun yanı sıra ikale sözleşmesinin İş Hukuku ile yakın ilgisi dolayısıyla ikale sözleşmesinin işçinin yararına yorumlanması ve geçersizlik sebeplerinin saptanması halinde ikale sözleşmesinin geçersizliğine karar verilmesi gerekmektedir. İkale sözleşmelerinin çoğu zaman işçi aleyhine sonuçlar doğurduğu göz önüne alındığında, ikale sözleşmelerinin de dar yorumlanması ve Türk Borçlar Hukukunun irade fesadı ve gabin ölçütlerinin ötesinde bir denetime tabi tutulması gerektiği açıktır.

Yargıtay’ ın önceki yıllarda vermiş olduğu kararlara bakıldığında, ikale sözleşmesinin geçerliliği hakkında karar verilirken tutarlı ve açık ölçütlerin ortaya koyulmadığı anlaşılmaktadır. Yargıtay bazı kararlarında, tanık anlatımlarıyla işçinin iradesinin ikale sözleşmesi yapılması yolunda oluştuğunun desteklenmesi ve sözleşmeye ihtirazi kayıt konularak imzalanması gibi ölçütleri kullanarak sonuca gitmiş ve bu yönde karar vermiştir. Buna karşılık Yargıtay diğer bazı kararlarında ise, bu ölçütlere hiç değinilmeksizin ve dar yorum ilkesi göz ardı edilerek Türk Borçlar Hukuku anlamında irade fesadı oluşturmayan ikale sözleşmelerini geçerli olarak kabul ederek karar vermiştir. Örnek olarak Türk Borçlar Hukuku bağlamında irade fesadının bulunmaması nedeniyle ikale sözleşmesinin geçerli olduğuna hükmedilen bir takım davalarda davacılar sözleşmeyi imzalamadıkları takdirde ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmeyeceğini iddia etmiş, davacıların bu iddialarına karşılık olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’ de karar gerekçesinde tazminatların ödenmeyeceği şartının tek başına iradeyi sakatladığını kabul etmenin mümkün olmadığını, zira işe iade davası açmak isteyen işçinin, sözleşmenin sona erdirildiğinin bildirilmesi anında ihbar ve kıdem tazminatlarını isteme zorunluluğu ve hakkı bulunmadığını belirtmiş ve bu yönde karar vermiştir. Yargıtay’ ın bahsedilen gerekçesine katılmak mümkün olmadığı gibi bu kararlar öğretide de eleştirilmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin son kararlarına bakıldığında ise, ikale sözleşmesinin yorumunda, irade fesadı ve gabin hükümlerinin ötesinde İş Hukukuna özgü bir değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yargıtay’ ın bu gerçeği ortaya koyduğu kararların gerekçelerine bakıldığında ise, “İş ilişkisinin ikale sözleşmesi yoluyla sona erdirildiğine dair örnekler 1475 sayılı İş Kanunu ve öncesinde uygulamaya nerdeyse hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında giderek yaygın bir hal almıştır. Bu noktada işveren tarafından yapılan feshin karşılıklı anlaşma yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle iş güvencesi hükümlerinin dolanılması şüphesi ortaya çıkmaktadır” diye karar vermesinin ardından, ayrıca “Bir işçinin ikale sözleşmesi yapma konusundaki icap ve kabulde bulunmasının ardından işveren feshi haline özgü iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi ve kanun gereği en çok bir ay içinde işe iade davası açması düşündürücüdür” diye hükmetmiştir. Kararlarda ortaya çıkan bu nedenlerle Yargıtay’ ın kararlarında bazı sonuçlara ulaşmış olduğu tespit edilmiştir. Yargıtay, ikale sözleşmeleri yönünden irade fesadı hallerinin titizlikle ele alınması gerektiği, ikale sözleşmesinin yorumunda iş sözleşmesinin yorumunda olduğu gibi genel hükümler dışında İş Hukukunda işçi yararına yorum ilkesinin göz önünde bulundurulması gerektiği ve dar yorum ilkesinin de ötesinde ikale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirme yapılması gerektiği şeklinde hükümler vermiştir. İkale sözleşmeleri açısından dar yorum ilkesinin benimsenmiş olduğunun bir diğer işareti de, Yargıtay’ ın 2007 yılında vermiş olduğu bazı kararlarda kullandığı ve öğreti tarafından eleştirilen, tazminatların ödenmeyeceği şartının tek başına iradeyi sakatladığını kabul etmenin mümkün olmadığı şeklindeki görüşünün aksi yönündeki kararlardır.

 Yargıtay’ ın 30.10.2007 tarihli bir kararında, işçilik haklarının ödenmesinin ikale sözleşmesinin imzalanmasına bağlanmış olması ikale sözlemesinin geçersiz sayılması sonucunu doğurmuş ve işverenin sosyal ve ekonomik özgürlüğünü kullanarak iş güvencesi hükümlerini bertaraf etmek için bu yönde uygulama yaptığını tespit ederek karar vermiştir. Bunun yanı sıra yine 21.4.2008 tarihli bir kararında, ihbar ve kıdem tazminatı ödemesinin işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesini istediğine dair dilekçe imzalaması koşuluna bağlanmış olması, ikale sözleşmesinin geçersiz sayılmasını gerektiren nedenlerden biri olarak görülmüş ve bu yönde karar verilmiştir. Yargıtay’ ın bahsedilen kararlarında kullanmış olduğu gerekçelerin ve varmış olduğu sonuçların, başta işçiyi koruma ve işçi lehine yorum olmak üzere İş Hukuku ilkelerine daha uygun olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

1.3.2 İşverenin işçiyi aydınlatma yükümlülüğü

Geçerlilik denetimi için öğreti tarafından önerilen ikinci ölçüt, işverenin ikale sözleşmesi görüşmeleri yaparken işçiyi aydınlatma yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğün bir gereği olarak işveren, ikale sözleşmesi yapılırken işçiye baskı uygulamamalı, onu bilgilendirmeli veya bilgi almasına imkân tanımalı, ikale sözleşmesinin sonuçları ve yoksun kaldığı haklar konusunda işçiyi aydınlatmalı, ikale sözleşmesini aceleye getirmemelidir. Aksi halde ikale sözleşmesi geçersiz olmalıdır.

İkale sözleşmesinin hukuki sonuçları karşılaştırmalı hukukta geçerliliğin bira takım koşullara bağlanmasını da beraberinde getirmiştir. Almanya’ da işveren işçiye aralarındaki iş sözleşmesini ikale sözleşmesi ile sona erdirmek üzere bir öneri getirdiğinde, işverenin bu noktada işçiyi aydınlatma, belirli talep haklarından kayba uğrayabileceğini dikkati çekmekle yükümlü olduğu kabul edilmektedir. Doktrin tarafından da benimsenen görüşünde Alman Federal Mahkemesi, işvereni işçinin “işyeri yaşlılık yardımı” alacağına, karşı talep hakkını kaybedeceği hususunda aydınlatma ile değil, böyle bir durumda sosyal sigortalar hukukundan doğacak sonuçlar açısından da işçini dikkatini çekmekle yükümlü olduğunu bildirmiştir. İşveren aydınlatma yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğinde, işçi ikale sözleşmesinin müzakere aşamasındaki kusurlu davranışından (Culpa in contrahendo) dolayı uğradığı zararın tazminini isteyebilir. Federal Mahkeme işçinin büyük ölçüde korunması gerektiği ve işverenin özellikle hiçbir şeye aldırış etmeksizin davrandığı halde işçinin tekrar işe alınma yolunda dava açabileceğini kabul etmiştir.

Alman Hukukunda yerleşen bu ilkenin Türk İş Hukuku açısından da uygulanabilirliği hakkında kuşku etmemek gerekecektir. Alman Federal Mahkemesi işçiyi aydınlatma yükümlülüğünü, hakkaniyet gereği taraf menfaatlerinin dengelenmesi ve olayların şart ve özellikleri gereği, işverenin işçiyi sözleşmenin ikale sözleşmesi ile sona erdirilmesinden dolayı uğrayacağı zararlara karşı korumakla zorunlu bulunduğuna dayandırmaktadır. Bu açıdan eğer ikale sözleşmesi işverence önerilmekte ise ve işçinin bilgisizliğini hesaba katması gereken durumlar mevcutsa, işvereni aydınlatma yapmak ve işçinin dikkatini çekmekle yükümlü tutmaktadır. Buna karşılık ikale sözleşmesi yapma önerisi işçi tarafından gelmişse, onun bu teklifi ile fesih arasındaki farklılıkları bildiği veya kendisinin bilgilendirdiği kabul edilecektir.

Türk İş Hukuku açısından da iş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona erdirilmesi halinde işçinin işverene karşı miktarları hiç küçümsenmeyecek talep haklarını kaybedeceği, ayrıca işsizlik ödeneğinden mahrum kalacağı hususunda işçiyi aydınlatması, dikkatini çekmesi dürüstlük kuralının ve işverenin işçiyi gözetme borcunun bir gereğidir. İşverenin işçiyi gözetme borcu, işverence işçinin çalışması nedeniyle karşılaşabileceği tehlikelerden korunmasının yanı sıra, onun çıkarlarına zarar verecek davranışlardan kaçınılması şeklinde ortaya koyulur ve işçinin bağlılık borcunun karşısında yer aldığı kabul edilir. İşverenin gözetme borcunun sadece işçinin yaşamını, bedensel bütünlüğünü ve sağlığını korumakla sınırlı olmadığı; çoğu zaman kendisinden ekonomik ve entelektüel anlamda güçsüz olan işçiye bilgi vermeyi, yol göstermeyi, işçinin çıkarlarının zedelenmesini önlemek için uygun çabayı göstermeyi de içerdiği kabul edilmektedir. Türk Hukuku bakımından, Medeni Kanunun 2. maddesindeki dürüstlük kuralı ve işverenin işçiyi gözetme borcu, ikalenin sonuçları konusunda özellikle icabın işverenden geldiği durumlarda işçinin bilgilendirilmesini işveren için bir yükümlülük olarak aranmasını gerekli kılmaktadır.

İş sözleşmesini sona erdirmek üzere ikale sözleşmesi yapma önerisini getiren ve müzakereleri başlatan işveren dürüstlük kuralı gereği karşı tarafa yanlış bir kanı uyandırmaktan kaçınması gerekli olduğu gibi, işçinin bilgisinin yeterli olmadığı, yanlış kanıya sahip bulunduğu konularda da onun dikkatini çekmek ve ona açıklamalarda bulunmakla yükümlüdür. Ülkemizde işçilerin büyük çoğunluğunun eğitim ve bilgi düzeyinin düşük olduğu göz önüne alındığında, ikale sözleşmesi ile taraflar arasında imzalanan iş sözleşmelerinin sona erdirilmesinde tarafların gerçek iradelerinin oluşmasında dikkatlerinin çekilmelerinin, açıklamalar ile bilgilendirilmelerinin ne kadar önemli olduğu görülecektir. Bilgilendirmenin kapsamı ve düzeyi işçinin pozisyonu ve sosyokültürel düzeyine ya da ikale konusundaki icabın işçiden gelmiş olup olmamasına göre değişebilir. İşçi eğitimi yüksek, bilgi birikimi dolayısıyla yönetici olarak işveren vekili sıfatına sahip satış müdürü, şube müdürü veya insan kaynakları şefi olarak işe alınmış ve belli bir süre ile çalışmışsa, yapılan ikale sözleşmesinin sonuçlarını bilmediğini ileri sürmesi olağan kabul edilemez ve iyi niyet kurallarıyla bağdaştırılamaz.

Öğretide işverenin aydınlatma yükümlülüğüne uygun davranmamış olmasının sonucunun ikalenin geçersizliği değil, culpa in contrhendo çerçevesinde işçinin bu nedenle uğradığı zararın giderilmesini talep edebilmesi olduğu, dolayısıyla işe iade davası açılamayacağı ileri sürülmektedir. İşçinin sadece culpa in contrahendo çerçevesinde tazminat talep edebileceği ancak ikalenin geçersizliğini iddia edemeyeceği şeklindeki düşünce ikale sözleşmesi görüşmelerinde işverenin işçiyi gözetme borcunun edim yükümlülüğünden bağımsız davranış yükümlülüğü düzeyine indiği önermesini içinde gizlemektedir. Özellikle ortalama sosyokültürel düzeydeki bir işçinin iş sözleşmesinin ikale yoluyla sonlandırılması yolundaki icabın işverenden geldiği bir durumda işçinin culpa in contrahendo bağlamında korunmasının yeterli olmayacağı görüşündeyiz. Bu açıdan, ikale sözleşmesinin müzakere aşamasında en azından gözetme borcuna ağır aykırılık halinde yapılan ikale sözleşmesinin geçersiz olduğu ve sözleşmenin işveren tarafından feshedilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Alman Hukukunda da varılan sonucun da bu olduğu anlaşılmaktadır.

1.3.3 Makul yarar ölçütü

İkale sözleşmesinin amacına uygun kullanılıp kullanılmadığını belirlemek konusunda ise, somut olayın koşullarının yanı sıra, objektif bir ölçüte de başvurulması yerinde olacaktır ki, bu ölçütte işçinin ikale sözleşmesini kabul etmekte makul bir yararının bulunması ölçütüdür. İşçinin eğer iş güvencesine bağlı haklarından vazgeçmesini haklı gösteren makul bir yararı varsa, ikale sözleşmesi objektif bir sebebe dayanmaktadır. Bu objektif sebebin varlığı hakkın kötüye kullanılmadığını kabul etmeyi gerektirecektir ve bu durumda artık işçinin korunması amacıyla sözleşmeye müdahale etmeye de gerek kalmayacaktır. Öğretide ikale sözleşmesinin geçerliliği bakımından kullanılması önerilen makul yarar ölçütü Yargıtay’ ın 2008 yılı kararlarında da benimsenmiş olduğu görülmektedir. Yargıtay; irade fesadı denetimi dışında tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda makul yararının olup olmadığının irdelenmesi gerektiğini ve makul yarar ölçütünün, ikale sözleşmesi yapma konusunda icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınması gerektiği hususlarını belirterek kararlar vermektedir.

Makul yararın ne olabileceği somut olayın özelliklerine göre farklılıklar gösterecektir. Makul yarar genellikle işçinin ikale sözleşmesi ile uğrayacağı maddi kayıpların karşılanması şeklinde olacaktır. Bu bakımdan, iş güvencesine tabi olmayan iş ilişkilerinde işçiye kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmiş olması ikale sözleşmesinin geçerliliği için yeterliyken, iş güvencesine tabi olan iş ilişkilerinde ise ikale sözleşmesi, işçinin iş güvencesinden veya bunun yerine geçen iş güvencesi tazminatından da yoksun kalması sonucunu doğuracaktır. Bu durumda işçiye yoksun kaldığı iş güvencesi tazminatı karşılığının ödenmesi halinde makul bir yararının bulunduğu kabul edilmeli ve yapılan ikale sözleşmesi geçerli sayılmalıdır. Gerçekten işçinin işe iade davasını kazanması halinde bile sonuç işverenin isteği ile işe iadenin tazminata dönüşmesi olabildiğine göre, bu tazminat baştan ödenerek anlaşma ile iş sözleşmesine son verilmesinde işçinin menfaatinin bulunmadığı söylenemeyecektir. Normal şartlarda işçi, makul bir yarar elde etmeden ve karşılıksız olarak sözleşmenin feshine bağlı haklardan vazgeçmeyi kabul etmeyecektir. Dolayısıyla işçinin ikale sözleşmesine razı olmasının karşılığı olarak, makul bir yarar elde etmedikçe bu sözleşme geçerli olmayacaktır. Makul yarara örnek olarak, işverenin işçiye bir ödemede bulunması veya işçinin iş değiştirmek istemesi gösterilebilir.

Yargıtay’ a göre makul yararın ne olduğu konusunda her somut olayın özelliklerine ve icabın kimden geldiğine bakılarak karar verilmesi gerekmektedir. Bu doğrultuda Yargıtay bir kararında, davacının bir iş bulması veya kendi işini kurmuş olması gibi nedenlerle işten ayrılmasını gerektiren olguların varlığı da savunulmamıştır” şeklinde karar vererek makul yararın mutlaka ek ödeme olması gerekmediği gerçeğinin benimsendiğini göstermektedir. İşçinin hangi parasal haklarını kapsama alan bir ikale sözleşmesinin makul yarar ölçütünü karşılayacağı konusunda ileri sürülen görüşler farklılık arz etmektedir. Şöyle ki, işçinin kıdeminin ve iş güvencesi kapsamında olup olmamasının miktarın belirlenmesinde dikkate alınacağı konusunda kuşku bulunmamaktadır. İş güvencesine tabi işçiler bakımından bir görüşe göre, ihbar ve kıdem tazminatının yanı sıra 4 aylık işe başlatmama tazminatının ödenmesi bu ölçütü karşılayacaktır. Ancak diğer bir görüşe göre, bunların ötesinde işsizlik sigortasından verilecek olan ödeneklerin dahi dikkate alınması gerekeceği yönündedir. Burada sözü edilen işçiye yapılacak olan ödemeler iş sözleşmesinin feshi söz konusu olmadığından kıdem ve ihbar tazminatı miktarındaki ödemelerdir. Yoksa ikale sözleşmesinin bu tazminatlara hak kazandırmadığı açıktır.

Makul yarar denetimi yapılırken sadece işçiye yapılan ödemeler değil, işçinin somut olayda ikale sözleşmesi ile sağladığı yarar esas alınmalıdır. Zaten bazı durumlarda ikale sözleşmesi karşılığında işçiye hiçbir ödeme yapılmamış da olabilir ve buna rağmen ikale sözleşmesi geçerli olabilir. Nitelikli işlerde ve bankacılık gibi bazı sektörlerde çalışanların kendi talepleri doğrultusunda işten ayrılıp, başka işyerlerine geçmek istemeleri sık rastlanılan bir durumdur. Böyle durumlarda ihbar tazminatı yükümlülüğü altında bulunan işçiden talep gelmekte ve genelde problem olmadan ve işçi herhangi ödeme almadan işten geçerli bir ikale sözleşmesi ile ayrılmaktadır. İşçinin rekabet yasağı yükümlülüğüne son veren bir ikale sözleşmesi de yeterli makul yararı sağlamaktadır ve bu sözleşme geçerlidir. Gerçekten iş değiştirmek isteyen bunun yanı sıra kendi işini kurmak isteyen işçi açısından ikale sözleşmesinin her durumda makul bir yarara dayanacağı açıktır. İşçiden kıdem ve ihbar tazminatı elde etmek için işverene bir talep geldiği açık ise, iş güvencesi tazminatı içermeyen bir ikale sözleşmesi geçerlidir. Başka bir örnek işçinin haklı veya geçerli bir feshe maruz kalacak kusurlu bir davranışta bulunması halidir ki, bu halde de işçi davranışının duyulmaması için ve bu gerekçe ile işten çıkarılmak yerine işverenle anlaşarak ikale sözleşmesi imzalamayı yeğleyebilir. Aynı şekilde işçinin çalıştığı departmanın kapatılacağı ve işletme gerekleri nedeniyle feshin kaçınılmaz hale geleceği açıksa, iş güvencesi karşılığı ek bir ödeme içermeyen ikale sözleşmesi de geçerli sayılmalıdır. Tüm bu örneklerin dışında ikale sözleşmesini geçerli saymayı gerektirecek bir durumda, işçinin sözleşme görüşmelerinde hukuki yardım alması yani işçinin avukatının da görüşmelere katılmış olması veya bir avukata danışıldıktan sonra sözleşmenin imzalanması halidir. Bu durumun işçinin ikale sözleşmesi ile uğrayacağı zararlar ve makul yarar bakımından özgür ve bilinçli karar vermesini sağlayan bir durum olacağı şüphesizdir.

Ülkemizde bir işçinin kıdem ve ihbar tazminatları ile iş güvencesinden kendi iradesiyle özel nedenler bulunmadıkça vazgeçeceğini düşünmek güçtür. Bu nedenle, işçinin ikale sözleşmesi ile vazgeçtiği bu haklarının parasal karşılığını almadan anlaşmaya razı olmasına tereddütle yaklaşmak ve işçiyi ikale sözleşmesini kabul etmeye iten nedenlerin kanıtlanmasını işverenden beklemek gerekecektir. Söz konusu olan bu parasal karşılıklar bakımından, iş güvencesine tabi olan ve olmayan iş ilişkileri açısından bir ayrıma gitmek ve durumu değerlendirmek daha yerinde olacaktır.

İş güvencesine tabi olmayan iş ilişkilerinde, işçinin feshe bağlı olan hakları kural olarak kıdem ve ihbar tazminatı ile sınırlıdır. İş güvencesine tabi olmayan iş ilişkilerinde kötü niyet tazminatı akla gelebilir ancak kötü niyet tazminatı istisnai bir durum olan kötü niyetin işçi tarafından ispatına bağlı olduğundan bu dikkate alınmayacaktır. Bu durumda ikale sözleşmesi için işçinin makul yararı öncelikle kıdem ve ihbar tazminatları karşılığının işveren tarafından ödenmesidir. İş güvencesine tabi iş ilişkilerinde ise durum daha farklıdır. Bu durumda işçiye kıdem ve ihbar tazminatı yanında iş güvencesi karşılığı olarak da ek bir ödeme yapıldığında işçinin anlaşmakta özel bir yararı olduğu kabul edilebilir. Bu ödemenin tutarını ise tarafların pazarlık gücü yanında, somut olayın özellikleri, işçinin kıdemi, işletmenin mali durumu, işyerindeki genel uygulama, fesih sebebi belirleyecektir. Bunların yanısıra İş K. m. 21’ de öngörülen dört ile sekiz aylık ücret tutarındaki iş güvencesi tazminatı da bir ölçüt olarak alınabilecektir. İşçiye kıdem ve ihbar tazminat tutarları yanında iş güvencesi tazminatı karşılığının da ödenmesi halinde, artık işçinin makul bir yararının bulunduğu kabul edilmelidir.

Yargıtay’ ın 29.01.2007 tarihli kararına konu olan olayda, iş sözleşmesinin sona ermesi zamanında işçiye kıdem ve ihbar tazminatları yanında altı aylık ücreti tutarında ek bir ödeme daha yapıldığı anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında dinlenen tanıklarda, işyerinde işverenin anlaşmaya razı olan işçilere ek bir ödeme yaptığını, anlaşmaya razı olmayan işçilere ise sadece kıdem ihbar tazminatları ödenerek iş sözleşmelerine son verildiğini doğrulamışlardır. Tüm bu koşullar altında yerel mahkeme iş sözleşmesinin tarafların anlaşması ile sona ermiş olduğunu kabul ederek işçinin işe iade talebini reddetmiş ve Yargıtay’ da yerel mahkemenin kararını oybirliğiyle onamıştır. Dolayısıyla bu karar esas alınırsa, işçiye kıdem ve ihbar tazminatları yanında iş güvencesinden doğan hakları karşılığı olarak ek bir ödeme yapıldığı zaman işçinin makul bir yararının bulunduğunu ve ikale sözleşmesinin geçerli olduğunu Yargıtay’ ın da kabul ettiği görülmektedir.

Yargıtay 16.10.2006 tarihli başka bir kararında, taraflar arasındaki ikale sözleşmesinin geçerli olmadığı sonucuna varmış ve bu yönde karar vermiştir. Yargıtay’ ın kararına konu olan olayda, davacı işçi iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerken, işveren iş sözleşmesine karşılıklı anlaşma ile son verildiğini iddia etmektedir. İncelenen dava dosyasında, yazılı bir fesih bildirimi bulunmamakta, sözleşmenin karşılıklı anlaşma ile yürürlükten kaldırıldığı ve işçiye hizmetleri karşılığı olarak belirli bir ödeme yapıldığına dair karşılıklı mutabakat belgesi başlıklı bir belge bulunmaktadır. Ancak Yargıtay bu belgeyi geçerli kabul etmemekle birlikte gerekçe olarak sadece anlaşma ile iş sözleşmesinin sona ermesi halinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesinin çelişkili olduğu, gerçekte sözleşmenin işveren feshi ile sona erdiği görüşüne dayanmıştır. Bahse konu olan karar gerekçesi bakımından yerinde olmamakla birlikte, makul yarar ölçütü bakımından yerinde gözükmektedir. İşçiye iş güvencesi karşılığı hiçbir ödeme yapılmadan sadece kıdem ihbar tazminatlarının ödendiği bu durumda Yargıtay, ikale sözleşmesini geçersiz saymıştır. Karardaki ilginç husus, ikale sözleşmesinin geçersizliği sonucuna ulaşırken irade fesadı hallerine dayalı bir incelemeye gidilmemiş olunmasıdır.

İş güvencesi tazminatı, işverenin iş sözleşmesini feshetmekte geçerli sebebinin bulunmamasına ve işe iade kararına rağmen iş ilişkisine son vermesinin bir karşılığıdır. Dört ile sekiz aylık ücret tutarındaki iş güvencesi tazminatı bu hali ile iş güvencesinin de doğrudan karşılığı olmaktadır ve iş güvencesinden yararlanmak yerine ikale sözleşmesine razı olan işçiye de bu tazminat karşılığının ödemesi gerekmektedir. Ancak yukarıda yer vermiş olduğumuz 29.1.2007 tarihli Yargıtay kararındaki olayı kesin bir ölçü olarak kabul etmek kıdem ve ihbar tazminatları yanında mutlaka altı aylık ücret tutarının ödenmiş olduğunu aramak doğru olmayacaktır. İş güvencesi tazminatının asgari tutarı olan dört aylık ücret tutarı sınırlı bir ödemenin yapılması da işçinin makul yararı olarak yeterli kabul edilebilecektir. Tutarın asgari ölçüte göre dört aylık ücret ile sınırlandırılmasının nedeni, Yargıtay’ ın kararlarında özel bir neden olmadığı sürece hep dört aylık ücret tutarında iş güvencesi tazminatına hükmetmesidir. Şüphesiz ki, bu asgari dört aylık ücret tutarını aşan ödemeler makul yararın varlığını kabul etmek açısından daha kolay olacaktır.

Dört aylık boşta geçen süre ücret tutarının ise işçiye mutlaka ödenmesi gerekmez. Çünkü dört aylık boşta geçen süre ücreti asıl olarak işverenin temerrüdünün kısmi bir yaptırımıdır ve ikale sözleşmesi ile iş ilişkisine son verildiğinde bir işveren temerrüdü söz konusu olmayacağından, işçinin anlaşmaya razı olarak bu tutardan mahrum kalacak ve bu tutarın işçiye ödenmesinin zorunlu olduğu söylenemeyecektir. Ancak, Yargıtay, 21.4.2008 tarihinde vermiş olduğu bir kararda, “...tarafların bozma sözleşmesinde ihbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı hatta boşta geçen süreye ait ve diğer haklardan bazıları ya da tamamını kararlaştırmaları da mümkündür. Bozma sözleşmesinin geçerliliği konusunda bütün bu hususlar dikkate alınarak değerlendirmeye gidilmelidir” şeklinde hüküm vererek bazı durumlarda boşta geçen süreye ilişkin ücret tutarının da ödenebileceğine hükmetmektedir.

Bir görüşe göre iş mahkemesinin işe iade kararı vermesi üzerine işçisini işe geri alan işveren, işçinin mahkemece öngörülen en fazla dört aya kadar ücreti ve yine bu süre içinde doğmuş bulunan işçinin haklarını, işverenin işçiye daha önce ödediği kıdem ve ihbar tazminatından mahsup etmeyip işçinin bu haklarını ödeyerek onu işe başlatmış olması halinde ve işçinin de daha önce almış olduğu kıdem ve ihbar tazminatını iade etmemiş olması halinde sözleşmesinin anlaşmayla sona ermiş olduğu kabul edilmelidir. Bu durumda daha sonra işçinin işten ayrılması halinde ödenecek kıdem tazminatının hesabında sadece son döneme ilişkin son çalışma süresi göz önüne alınır. Bu görüşten anlaşılacağı üzere, iş sözleşmesinin alışılagelmiş bir ikale sözleşmesiyle sona erdirilmesi söz konusu olmamakla birlikte tazminatların ödenmesi ve ödenen tazminatların da geri iade edilmemiş olması nedeniyle iş sözleşmesinin anlaşmayla sona erdiği görüşü ileri sürülmektedir.

İşçinin ikale sözleşmesi imzalamasıyla uğrayacağı diğer bir hak kaybı da işsizlik sigortasından yararlanma hakkıdır. İkale sözleşmesi ile birlikte işçiye yoksun kaldığı işsizlik ödeneğinin de ödenmesi gerektiği düşünülebilir. Ancak işsizlik ödeneğinin ikale sözleşmesi ile sona erme durumunu kapsamaması işverenin bir kusuru değildir, bu durum kanun koyucunun iradesidir. İşveren işsizlik sigortası primini yatırmış iken işçiye ayrı bir ödemede bulunmak istemeyebilir. Bu açıdan olması gereken, ikale sözleşmesi ile sona erme durumlarında da işçiye işsizlik sigortasından yararlanma hakkının bir kanun değişikliği ile sağlanmasıdır. Böylelikle işçinin hak kaybı telafi edilecek ve ikale sözleşmesi daha çok tercih edilen bir yol haline gelecektir. Yargıtay vermiş olduğu bazı kararlarda ikale sözleşmesini geçerli saymış ve gerekçe olarak da işçinin anlaşmayı kabul iradesinin fesada uğradığının kanıtlanamamasını göstermiştir. Oysa açık ve kanıtlanabilen bir irade fesadının bulunmaması, ikale sözleşmesinin geçerliliği için yeterli olmamalıdır. Yargıtay’ ın kararlarında dikkat çeken husus, işçinin yasal haklarının ödenmeyeceği baskısı altında kalarak ikale sözleşmesini imzalamasının önemsiz görülmesidir. Yargıtay, kaldı ki, tazminatlarının ödenmeyeceği şartının tek başına iradeyi sakatladığını kabul etmek de mümkün değildir. Zira işe iade davası açmak isteyen işçinin sözleşmesinin sona erdirildiğinin bildirilmesi anında ihbar ve kıdem tazminatı isteme zorunluluğu ve hakkı bulunmamaktadır.” diye karar vermiştir.

İşçinin işe iade davası ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceği yönündeki Yargıtay’ ın içtihadının, ikale sözleşmesi yapılırken bu tazminatların ödenmeyeceği konusunda işçinin baskı altına alınamayacağına neden ve nasıl karine kabul edildiğini anlamak güçtür. İşe iade davası açan işçinin normal hayat şartlarında kıdem ve ihbar tazminatlarını almak istemeyeceğini düşünmek zordur. İşe iade davası açan işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarını dava edebilmesi için önce bu davanın sonucunu beklemesi gerekecektir. İşçinin işe iade davası açacak olması, iş sözleşmesini fesheden işverene kıdem ve ihbar tazminatlarını ödememek veya işçinin işe iade davası açıp açmayacağını bekleyip ona göre ödeme yapma hakkını da kazandırmayacaktır. Bu nedenle, işe iade davası açmış da olsa işçinin kıdem ve ihbar tazminatı alma hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla işçinin bu konuda yasal hakkı ortadan kalkmamakta, sadece kıdem ihbar tazminatı konusundaki takip ve dava hakkı bakımından işe iade davası bekletici mesele haline gelmektedir. Bu açıdan Yargıtay’ ın işe iade davası açan işçinin kıdem ihbar tazminatının bulunmadığı yönündeki görüşüne katılmak mümkün değildir. Buradaki asıl sorun, işçinin iş güvencesi tazminatı karşılığı ödenmeden sadece kıdem ve ihbar tazminatı karşılığında anlaşmaya zorlanmasıdır. Sadece kıdem ve ihbar tazminatlarının karşılıklarının ödenmesi işçinin özgür iradesiyle makul yararını gözeten bir ikale sözleşmesi yapıldığını göstermez. İşçinin iş sözleşmesinin sona ermesinde anlaşmaya zorlanmasındaki asıl amaç, kıdem ve ihbar tazminatlarının da ödenmeyeceği tehdididir. Bu durumda eğer işçi, işverenin tazminatlarının ödenmeyeceği tehdidi altında kalarak ikale sözleşmesini imzalamazsa, sonuç yine değişmeyecek ve tahminen gerçekçi olmayan bir haklı bir neden gösterilerek işçinin işten çıkarılması olacak ve işçi bu halde hiçbir şey elde etmeden işe iade davasının sonuçlanmasını bekleyecektir. Uzun bir zaman hiçbir şey elde edememe tehlikesini göze alamayan işçi ise, buna karşılık sadece kıdem ve ihbar tazminatlarını alarak ikale sözleşmesini kabul etmek zorunda kalırsa, Yargıtay’ ın kararına göre işçinin açmış olduğu işe iade davasının başarı şansı kalmayacaktır. Bahsedilen tüm bu durumlarda işçiden, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmeyeceği tehdidine karşı direnmesini beklemek, bu tehdide direnmediği zaman ise ikale sözleşmesini geçerli saymak işçinin korunması amacına, hakkaniyete ve gerçeğe uygun düşmeyecektir.

Av. Başak Alboğa